文章检讨_犯罪定量模式检讨

  本文关键词：犯罪定量模式检讨，由笔耕文化传播整理发布。

【全文】【法宝引证码】 CLI.A.1201122     　　
　　任何犯罪，既包含法益侵害性，又包含对法益的侵害程度。也就是说，一方面，任何犯罪都是质与量的统一。另一方面，任何犯罪都应受到刑罚处罚，可罚性是犯罪的又一重要特性。一种行为，即使对法益具有侵害性，但如果其侵害的程度特别微小，不值得动用刑罚加以惩罚，就不应将其视为犯罪，此即所谓刑罚反制犯罪，在各国刑法学理论中已成为共识。因此，在各国刑法的犯罪构成体系中，既要解决定性问题，又要解决定量问题。然而，由于各国法观念、法文化及法制体系的不同，在如何认识和处理犯罪的定量因素方面形成了截然不同的模式。这些不同模式的利弊如何，对刑法的运行效果有何实际影响，如何改进和完善我国的犯罪定量模式，是刑法理论和司法实务中一个重要的基础性问题，不仅涉及犯罪构成定量要素本身的价值、地位、功能等，而且攸关刑法的法益保护范围、刑法的功能边界及刑事违法与其他违法类型的关系，故需认真加以研究。
　　一、两种犯罪定量模式的比较
　　众所周知，在中国（以及俄罗斯等少数国家）刑法中，定罪采用的是“立法定性＋定量”的一元化模式。中国刑法第13条关于犯罪的一般定义是：一切危害社会的行为，依照刑法应当受刑罚处罚的，都是犯罪，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这被认为是对一切行为构成犯罪在危害程度方面的一般性数量要求。另外，在刑法分则所规定的具体犯罪的构成要件中，也大多规定了“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果”等定量要求。因此，在中国刑法中，行为具有社会危害性、在形式上符合犯罪构成还不一定构成犯罪，其危害性必须达到法定的严重程度才构成犯罪，否则属于“一般违法行为”，适用其它法律（如行政法）进行处理。对于这一犯罪定量模式，直至现在很多人都认为是理所当然的。
　　但是，西方国家刑法采取的却是“立法定性＋司法定量”这种二元化定罪模式。在刑法中，并没有规定如中国刑法那样形式特征与实质特征兼具的犯罪概念，因此也不可能有针对行为危害程度所作的“但书”规定；刑法分则仅仅给出构成要件行为的类型性特征，而根本不涉及行为的危害程度这种实质性内容。如《联邦德国刑法典》（1976年）第242条关于普通盗窃罪的规定是：“意图为自己之不法所有而窃取他人之动产者，处……”，第243条规定的几种“加重盗窃”的情形，所涉情节也主要指偷盗的手段、场所、物品的性质、被害人的情况以及犯罪人的情况等，其中没有明确规定数额对犯罪构成的意义。[1]从形式上看，似乎哪怕偷盗价值很微小的物品（如一个苹果）也构成盗窃罪。但事实上，对于那些法益侵害程度极其微小的行为，在司法实务中根据“实质的违法性”或“可罚的违法性”理论都作了出罪化处理。
　　不同的犯罪定量模式，由于与各自国家的法文化、法观念及法体系是相互适应的，因此很难说不同模式之间有高下优劣之分，但是它们之间仍不妨进行学理上的比较，并互为镜鉴。仔细考察上述两种犯罪定量模式可知，不同模式的背后体现的是不同的观念与逻辑。
　　1．在西方国家（典型如日本）的法律体系中，不同的违法行为类型是界限分明的。具体而言，刑事违法行为与民事违法行为、行政违法行为具有各自不同的法律性质，它们之间并不存在交叉重叠关系，不会因为量的不同而发生转化。一种刑事违法行为，无论多么轻微，始终是刑事违法行为，如果其因为法益侵害程度轻微而被作出罪化处理，也不会再依其他法律（如行政法）对其实施处罚。例如在日本《有限公司法》的罚则中，有刑罚和只科以罚款的行政罚，其适用范围的划分，不是依据行为的程度而是依据行为的类别，只要某类行为被规定为犯罪，即使极其轻微，可以不认为是犯罪，也不能因其轻微而出于刑法却入于其他法，被科以行政罚；反之，规定科以行政罚的行为，也绝不会因为行为严重而构成犯罪。[2]但是中国的法学理论认为，刑法作为保障法、最后法，是保障其它法律得以实施的最后手段，一种违法行为只有严重到利用其它法律手段不足以遏制和预防其发生时，才会动用刑法手段。因此，刑事违法类型和其它违法类型没有本质差异，只有数量意义的不同，典型如治安违法类型与犯罪行为类型即有着大量的交叉重叠现象。如《》第条和刑法第359条用完全相同的语言文字，分别表述了引诱、容留、介绍卖淫的违法构成要件，前者为行政违法构成要件，后者为引诱、容留、介绍卖淫罪的构成要件；对前者适用行政拘留和罚款等行政罚，对后者则处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，，并处罚金。同一类型的行为以其严重程度不同而处罚分殊。
　　2．西方国家刑法的犯罪圈似乎更为宽泛。如对欧陆国家的刑事立法产生了重要影响的1810年《法国刑法典》以处罚方式的不同将犯罪区分为重罪、轻罪、违警罪，其违警罪大致相当于我国的治安违法行为，在我国刑法中根本不被视为犯罪，但在法国却被一并纳入刑法体系之中。[3]而我国刑法仅大致相当于西方国家的重罪刑法，大量轻微违法行为都被非罪化。犯罪圈究竟以多大为宜？我们需要一个更大的犯罪圈还是更小的犯罪圈？恐怕很难给出一个合理的答案。对于这一问题，中国和西方国家给出了不同的选择，表现出了不同的思维方式。在西方国家看来，更大的犯罪圈意味着法网更严密，对法益的保护更周全，对社会上绝大多数违法行为的处理都有法可依。而在中国法律人士看来，更小的犯罪圈意味着更高的定罪门槛，对刑罚手段的运用更谨慎，从而更体现刑法的谦抑性和人道性。更小的犯罪圈还有着其他很多优点：可使公民尽量避免陷入犯罪而被污名化，减少公民与社会的对抗，增加社会和谐；可以在很大程度上节约和有效利用司法资源，将有限的司法资源集中于更严重的犯罪之上，而不是浪费在惩罚那些不值得惩罚的犯罪上。[4]由此可知，采用何种犯罪定量模式，体现了不同的价值追求和功利选择。
　　二、两种不同犯罪定量模式的成因
　　中外刑法犯罪构成的定量模式为何会有如此大的差异？其中的原因非常复杂，不同学者可能有不同的解读。其中，陈兴良教授考察了中俄与西方国家在犯罪概念、犯罪构成体系方面不同的演进过程，阐释了中俄刑法中“但书”这一特殊的定量模式产生的历史根据和现实逻辑。[5]笔者认为是很有道理的，给人启发。
　　脱胎于中世纪的西方国家在资产阶级革命胜利后，有鉴于封建刑法的罪刑擅断，特别强调罪刑法定。罪刑法定原则的本旨，并不在于如何更好地惩治犯罪，而是如何更好地约束国家刑罚权的随意发动及恣意擅断，以更好地保障公民的自由权。为充分贯彻罪刑法定原则，刑法分则设计了一系列尽可能明确的具体犯罪的构成要件，以作为认定犯罪的形式化标准。因为刑法分则提供了（理想意义上的）充分完备的犯罪构成标准，故刑法总则无需再给出什么是犯罪的定义。因此，西方国家刑法要么根本不规定一般性犯罪概念，要么即使规定犯罪概念也是形式化的。在无犯罪概念或者形式化的犯罪概念之中，类似中国刑法总则具有实质意义的“但书”规定是无所依托的，由此形成西方国家刑法“只定性，不定量”的模式。当然，西方国家刑法并非不考虑犯罪的定量问题，只是把这一问题交给司法机关，让其依照一定的司法程序和经验去处理。[6]
　　中国刑法的犯罪概念、犯罪构成体系是继受于苏俄刑法典的，包括犯罪概念中的“但书”规定也来自苏俄。1922年《苏俄刑法典》第6条规定：“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡期间所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是犯罪。”这是一个纯粹的犯罪实质概念，并被1926年《苏俄刑法典》所继承。苏俄学者公开标榜本国刑法的犯罪概念揭示了犯罪的实质，并将资产阶级刑法的犯罪概念斥为形式化的。[7]犯罪的实质概念突出强调犯罪的社会危害性，目的在于更有效地打击犯罪。在犯罪的实质概念之下，虽然立法机关也制定有成文的刑法典，但与“罪刑法定”无关，因为其也许有行为规范的功能，但并不具有裁判规范的功能，国家刑罚权的发动和运作并不受刑法典的约束。为有效打击犯罪，刑法允许实行类推制度，犯罪的实质概念就是为类推提供法理依据。但是，纯粹的犯罪实质概念实行的结果必然导致法律虚无主义，其现实表现就是苏联历史上的肃反扩大化，人权被践踏，法制荡然无存。鉴于这种惨痛的教训，1958年苏联《刑事立法纲要》及1962年《苏俄刑法典》转而采用犯罪的混合概念：既强调犯罪的社会危害性的实质特征，又强调刑事违法性的形式特征。但是，由于在犯罪的混合概念中，犯罪的实质特征仍然被保留，因此无论是犯罪概念还是犯罪构成（四要件体系）都带有强烈的实质化色彩，即在认定犯罪过程中，除了需要考查行为的法律形式特征外，行为的社会危害性仍然是需要专门考量的重要因素。社会危害性不仅发挥着人罪的功能，而且也发挥着出罪的功能，这也许就是在苏俄及中国刑法中“但书”规定存在的重要原因。[8]在现实中，经常存在的是，一种行为可能符合刑法规定的形式要件，但却没有或者只有很轻微的社会危害性，对其实施刑罚惩罚是完全没必要的，此时刑法需要为其提供出罪的通道，“但书”规定就是刑法为社会危害性轻微的行为设置的出罪通道，它是“对实质的犯罪概念所具有的强大的人罪功能的一种救济与纠偏”。[9]由此可知，刑法“但书”规定的存在及其价值是由实质化的犯罪概念及其犯罪构成体系所决定的，以“但书”为代表的犯罪定量要素是实质主义刑法观的产物。
　　中国刑法的“但书”规定虽然来自苏俄，但是如果与中国的法文化、法观念不相符合，中国人也不会接受并融入其法体系之中。在中国人看来，一种有定量限制的犯罪概念相对于没有这种限制的犯罪概念更合理，理由在于：一是中国自古就有崇尚仁政，德主刑辅，以道德教化为最高统治手段的观念，认为专任刑罚是一种苛政，“苛政猛于虎”的儒家名训告诫历代中国统治者不要滥用刑罚，以免落下历史的污名。二是现实地看，中国的当政者也充分认识到刑法不是万能的，解决犯罪问题不能只靠刑法。因此，在当代中国，遏制犯罪的总方针是“综合治理”，这一总方针包含了思想道德教育、精神文明建设、行政管理监督、基层治安防范等制度内容。其中，使用刑罚打击犯罪仅仅是其中的一个组成部分，虽然是非常重要的一个部分。[10]三是在社会观念中有“法不责众”之说。在日常生活中，轻微违法（如打架斗殴、盗窃欺骗等）在普通民众中易发多发，如果一律按刑法予以治罪，既可能激起民众的抵触心理，也使司法不堪其累，从而代价高昂而效果欠佳。基于以上历史和现实的原因，在中国，无论法律专业人士还是社会公众，对于刑法谦抑的观念都具有高度的认同，主张刑法应当保持克制，除非不得已（使用其它法律手段都不足以有效保护法益），不应轻易动用刑法手段，这一点限制了犯罪圈的任意扩大。因此，中国刑法规定的犯罪概念的不完整性恰恰是符合当前国情的。在这个意义上，中国刑法中的“但书”规定与其说是继受于苏俄，不如说是中国立法者的一种自主政策选择。
　　三、中国刑法犯罪定量模式检讨
　　对中国现今“立法定性＋定量”的一元化定罪模式的利弊，学界近年来争议颇多，立场殊异。很多学者肯定并认为应继续坚持现在的模式，理由是，从刑法谦抑、诉讼效益、改造罪犯的角度看，不可能、也没有必要将大量轻微违法行为都作为犯罪处理，而犯罪构成的定量要求为轻微违法行为非罪化提供了出口。[11]对此持否定论者认为，我国刑法中的犯罪概念定量因素是行政参与司法的表现。对于行为的社会危害性的认定和处罚是刑法的任务，将一部分危害社会行为的认定和处罚权交由行政机关行使，混淆了立法、司法和行政。所以，刑法中的犯罪概念定量因素不是创新而是滞后。[12]另有学者指出，刑法分则的罪状设计是定性认识，主要考虑不放纵犯罪，司法活动考虑不枉。现在的情况是二者倒置，由于立法目标设定超越立法能力，在立法时就考虑不枉（以定量因素来界定案件），从而造成了刑法运作机制不顺。[13]
　　储槐植教授在其早年的论文中，对定量犯罪概念是高度肯定和支持的，但是近年来，他对定量犯罪概念的弊端有深入的反思。他认为，定量犯罪概念及刑法分则规定的具体犯罪构成的定量要素利弊兼有。其利在于：适应我国社会治安分级制裁体系的结构要求；[14]可以减少犯罪数，降低犯罪率，并使相当比例的公民免留犯罪的污名劣迹，减轻他们的心理压力，有利于他们个人的发展；可以使刑事司法力量集中打击那些事关国家稳固、社会发展以及公民生命与财产安全的犯罪活动，避免把有限的刑事司法资源消耗在对付那些社会危害性不大的一般违法行为上，从而发挥刑事司法的最佳效能。但是，辩证地看，定量犯罪概念也存在很多弊端，其弊在于：一是导致刑法理论的困惑和学理解释的尴尬。比如对于刑法第129条规定的丢失枪支不报罪所要求的“造成严重后果”这一定量要素，学界对于行为人对该定量要素是否必须有认识，进而本罪属故意犯罪还是过失犯罪，众说纷纭，有学者提出“客观的超过要素说”，另有学者提出严格责任说，都难以在理论上自圆其说，原因在于刑法理论把“造成严重后果”这一定量因素视为该罪的构成要素。二是导致最高司法机关司法解释权的膨胀和地方司法自由裁量权的萎缩。三是导致刑事法网粗疏，不利于控制和预防犯罪。[15]不过储槐植教授对犯罪概念中的定量要素总体仍持肯定态度，认为废除“但书”将会面临两个问题。一是民众观念难以接受，“但书”将大量社会危害性不大的行为不作为犯罪处理，就使相当数量的公民免留污名劣迹。二是司法效率值得忧虑。刑事司法资源的有限性决定了限缩刑法打击面的必要性。但是现实中人们尚不能够对犯罪行为的社会危害性精细地量化，以及数量因素在大多数场合还不是决定行为社会危害性的唯一甚或主要因素，因此在刑法典中过多地引入定量要素又是不科学的。[16]
　　应当说，犯罪的成立必须有定量要求或数量限制，这一点是毫无疑问的，实际上西方刑法理论和司法实践对此也是高度认同的，关键是如何选择一种恰当的机制或模式来实现犯罪的定量要求—立法定量还是司法定量。就我国刑法的犯罪定量模式而言，笔者以为，它至少存在以下几点不足，需要予以明确。
　　（一）如何归置犯罪定量要素存疑
　　在实行“立法定量”的模式下，存在的问题是，法律规定的罪量要素是否犯罪的构成要件？如果答案是肯定的，那么罪量要素在整个犯罪构成体系中处于何种地位？它究竟是客观要件、主观要件，还是独立的第三要件？笔者看来，目前的刑法理论对此并未给出圆满的解说，以致造成理论与实践上的困惑。
　　在我国传统的耦合式犯罪构成体系中，没有专门的罪量要件。在刑法理论上，对于罪量要素的性质存在不同认识，主要有两种观点：一是构成要件说，认为罪量要素是犯罪成立的条件，如果行为不具备法律规定的罪量要素，不能构成犯罪；二是处罚条件说，认为罪量要素是客观的处罚条件，即它与犯罪成立无关，仅仅是决定行为应否受到刑罚处罚及受到何种处罚的外部条件。对此，陈兴良教授观点游移。一开始他力主构成要件说，认为处罚条件说与我国刑法关于犯罪的定义（犯罪是应受刑罚处罚的行为）直接冲突，因此，在我国刑法中，处罚条件说没有存在的余地。[17]但是后来他又转换了立场，认为“如果采用三阶层的犯罪论体系，将情节、数额等罪量要素作为客观处罚条件来看待是妥当的。”[18]对他改变后的观点，梁根林教授并不赞同，认为罪量要素与行为的法益侵害程度直接相关，如果将罪量要素定位为与不法、罪责无关的客观处罚条件，会在相当程度上导致责任主义原则的瓦解。[19]目前，大多数学者对于罪量要素仍持构成要件说。
　　如果构成要件说成立，那么它究竟是一种客观要件还是主观要件，抑或是独立的第三要件？学界一般将犯罪数额、犯罪结果等客观性的罪量要素归入犯罪的客观要件，同时认为犯罪情节主要是客观性要素，也可被视为犯罪的客观要件，因而未将罪量当作一个独立的犯罪构成要件。但是，犯罪情节是一个非常广义的概念，既有客观要素又有主观要素，因而将包含犯罪情节的罪量要素视为一个纯粹的客观要件是不准确的，故此有人将其视为一个独立的要件，陈兴良教授即一度持此主张。他认为，罪量要素之所以不能归入客观要件，除了其中不单纯是客观性要素而且还包括主观性要素以外，还有一个重要的理由：客观要件是行为人认识的对象，因而对于判断犯罪故意或者过失具有重要意义。如果将罪量要素当作是客观要件，将导致罪过形式判断上的混乱。典型的如刑法第397条规定的滥用职权罪，其构成要件中包含“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一构成要素。如果将这一构成要素视为客观的结果要件，则行为人对这一结果有认识时构成故意犯罪，无认识（又属应当认识）时构成过失犯罪，若如此，滥用职权罪的罪过形式就是不确定的。正因如此，有人认为滥用职权罪是复合罪过，既可以由故意构成，又可以由过失构成，但这显然是不合逻辑、不合理的。陈兴良教授认为，之所以导致出现滥用职权罪是复合罪过的观点，究其原委，就是将“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一构成要素简单地看作是犯罪结果。他认为，这一构成要素对于滥用职权罪来说，并非犯罪结果而是独立的罪量要素，它不属于罪体（客观要件）的内容，因而不属于行为人主观认识的对象，与确定行为的故意或者过失没有关系。滥用职权罪的责任形式只能依行为本身的性质来确定，由此可以断言其责任形式只能是故意而非过失。从以上分析出发，陈兴良教授进而将犯罪成立要件区分为表明行为侵害法益的质的构成要件与表明行为侵害法益的量的构成要件。前者称为本体要件，包括罪体（客观要件）和罪责（主观要件）；后者称为罪量要件，即犯罪成立所必备的数量要素，由此构建出一个“罪体一罪责一罪量”三位一体的犯罪构成体系。[20]
　　“罪体一罪责一罪量”的犯罪构成体系确实具有创新性，对于合理归置罪量要素在犯罪构成体系中的地位是一个很好的思路。但是，细究起来仍然会遇到逻辑困境。依该犯罪构成体系的逻辑，罪量不属于罪体的内容，它不是行为人认识的对象，因而与罪责无关，但这样会导致与责任主义的直接冲突。比如行为人小偷小摸，意图窃取他人的小额财物，结果因认识错误而窃取了他人数额巨大的财物，如果考虑行为人的罪责因素，该行为可能不构成盗窃罪或只构成普通盗窃罪；但是如果依“罪体一罪责一罪量”的犯罪构成体系，不管行为人是否存在认识错误，都应对所盗窃财物的实际价值负责，则其行为可能构成加重的盗窃罪，受到加重处罚，但这样处刑是否公正，大有疑问。[21]在“罪体一罪责一罪量”的犯罪构成体系中，如果说罪量与罪责无关，则其实际功能相当于客观处罚条件（决定对行为人应否处刑及刑罚轻重），只不过它同时又被视为犯罪构成要件之一。也许正因如此，陈兴良教授后期放弃其原先的立场，不再将罪量视为构成要件，而直接将其视为客观处罚条件，但如前文所言，处罚条件说与责任主义存在冲突，这是其无法克服的问题。然而，如果回归构成要件说，将罪量要素视为犯罪构成要件之一，则如前文所言，会遇到另一个困境：如何确定某些犯罪（如滥用职权罪、丢失枪支不报罪等）的责任形式（故意还是过失），始终是个无解的问题。
　　（二）罪与非罪的界限模糊
　　犯罪概念及犯罪构成除了揭示犯罪的内涵及特征外，更重要的价值是为司法实践中认定犯罪提供规格和标准，因此犯罪的构成特征（要件）应当是相对明确的，否则就失去了规范的意义，并令司法实践无所依从。就我国刑法中犯罪概念的“但书”规定而言，应当说其含义极其模糊：首先，“情节”是一个包罗万象的概念，包括影响行为社会危害性和人身危险性的各种主客观因素，何者应纳入定罪过程中的考量范围，是极不明确的；其次，“显著轻微”、“危害不大”作为划分罪与非罪的标准，也很难准确权衡。如果说，犯罪概念只是用以揭示犯罪的基本特征，为犯罪的认定提供总标准，它无法在司法定罪过程中直接适用，[22]然而刑法分则条文所规定的犯罪构成的定量要素（如“情节严重”、“情节恶劣”等）并不比“但书”规定更明确，同样存在很大的模糊空间。当然，这并非立法者的技术问题，而是立法技术本身无法克服的问题（无法为司法实践提供更明确、可操作的区分罪与非罪的数量标准）。一种犯罪构成要件如果不能为犯罪的成立提供相对明确的标准，则失去了作为构成要件的功能意义。
　　不仅如此，“但书”规定及刑法分则规定的罪量要素因为涉及到罪与非罪的界分，因而还影响到罪刑法定原则的实现。罪刑法定是以犯罪构成要件的明确性为前提的，如果刑法设定的构成要件不明确，则虽有成文的刑法，也不能算作罪刑法定。犯罪构成是一种精确化思维，目的在于为犯罪的成立提供相对明确的判断标准。这不仅是一个立法技术问题，更关乎公民的宪法权利。正因如此，不难理解，《德国基本法》第103条要求德国法律必须明确，在刑事立法中，不允许制定一般性条款（Generalklauseln）和需要进行价值补充的概念（Wertausfuellungsbeduerftige Begriffen）。[23]检视我国刑法，虽然自1997年修法以来，刑法在犯罪构成要件的明确性方面前进了一大步，很多犯罪的构成要件得到充实，传统的口袋罪被分解，但是，在刑法分则的大量条文中，在详述罪状的同时，仍常挂有“情节严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果”等大量模糊的数量要件，为司法机关提供了很大的解释空间，从而影响了罪刑法定原则的落实。
　　（三）刑事违法类型与其他违法类型交叉重叠，难以界分
　　在西方国家中，不同违法行为类型的边界是清晰的，一般不会交叉重叠，产生混淆。一种行为类型要么是刑事违法，要么是民事（经济）违法或行政违法。刑事违法行为无论多么轻微，都不会转变为民事（经济）违法或行政违法；反之，民事（经济）违法或行政违法行为无论多么严重，也不会转变为刑事违法。由此使得不同法律有着清晰的功能边界，行为的性质得到清楚的界定。在这种立法模式下“司法者用不着在具体行为是刑事违法还是一般违法上花费精力，只要行为类型明确，其行为性质就是明确的。同时，由于以行为类型区分刑事违法与一般违法，管辖也就十分清楚，不会形成管辖矛盾，因为，何类事件由哪个部门受理是十分清楚的。”[24]
　　但是在中国法体系中，却存在着大量诸如“刑民（事）交叉”、“刑行（政）交叉”问题，不同的法律关系之间存在一定程度的混淆。问题在于，我们在界定刑民关系、刑行关系时，忽视行为本身的性质而过于关注行为的数量（行为对法益的侵害程度），即将严重危害行为归为犯罪，而将轻微危害行为归为民事违法或行政违法。从实质正义的角度看，这样做有一定道理，它可以使危害更为严重的行为得到刑罚更为严厉的处罚，而使轻微行为得到快速从轻发落。但是，要实现这种实质正义是极为困难的：一是立法者对于社会上存在的每一种违法的行为类型，并不清楚区分刑事违法与一般违法的真正边界在哪里，即使可以找到这样的边界，也难以用语言进行清楚的界定，因此只能勉强用模糊语言来作出界定；二是由于立法用语的模糊，给司法活动中认定行为的性质带来很大的困难。中国刑法中除少数行为类型如杀人、抢劫、强奸、绑架等的刑事违法性一目了然外，大多数行为类型都不仅需要考查行为的性质，还需要考查、权衡行为的程度才能确定属于刑事违法还是一般违法，而由于用以界分的程度标准本身是不明确的，存在很大的模糊空间，这就使出罪人罪存在很大的或然性，刑事司法失去了统一标准。三是刑事违法和行政违法之间容易产生管辖冲突。一种行为类型，既可能涉及刑事违法，又可能涉及行政违法，如何确定管辖，成为问题。从应然的制度层面来看，管辖机制是明确的，即先由行政执法机关调查处理，如果发现涉嫌刑事违法，行政执法机关应将全案移送司法机关。但是在实践中，这一机制的运作是不顺畅的。行政执法机关经常出于一些私人化的考虑，对一些涉罪案件私自进行内部消化处理，实行“以罚代刑”，拒绝移送司法机关。由于现实中行政执法机关与刑事司法机关之间的信息沟通渠道不畅，从而产生所谓“两法衔接”问题，一些涉罪行为人可能因此而逃脱了刑罚制裁。[25]
　　（四）大量轻微违法行为被放纵，导致刑事法网粗疏
　　中国刑法基于“法不责众”和刑法谦抑原则，对大量明显的反社会或违反法秩序的行为，以未达刑法规定的犯罪构成的定量要求为由而未纳入刑法中作为犯罪处理，典型的如轻度的暴力攻击（未造成轻伤以上伤害）、恐吓他人、虐待家庭成员、学生或其他被监护人等但未造成严重后果者。如2010年，华中科技大学教授肖某因被知名学术打假人方舟子揭露学术造假，雇凶偷袭、报复方舟子，但因为仅给被害人造成轻微伤而未达到故意伤害罪要求的轻伤以上后果，造成定罪困难。鉴于本案被告人行为的恶劣性质及社会影响，最终司法机关勉强对被告人定以并不恰当的寻衅滋事罪。又如2012年浙江温岭市某幼儿园教师颜某虐童案，颜某的行为显然对幼童的身心造成了极大的伤害，但由于未达到身体伤害要求的轻伤以上结果，故不构成故意伤害罪，又由于当事人双方非家庭成员关系，也不构成虐待罪。警方只好以涉嫌寻衅滋事罪提请批捕，最终也被检察机关以定罪不当为由否决并撤案，颜某最终未获任何法律制裁。[26]生活中还有大量发生在家庭成员之间的暴力伤害案件皆以属家庭纠纷、未造成严重后果为由不了了之，被害人经受着反复的身心折磨而无法获得司法的介入和帮助。可以说，家庭暴力是我国长期存在的一个社会问题，不仅严重侵犯受害者（主要是妇女、儿童）的人权，而且成为其他犯罪的重要诱因，问题在于，刑法基于罪量要求没有对其给予恰当的回应。
　　刑法对大量轻微的侵害法益的行为非罪化，虽然降低了犯罪率，节约了司法资源，然而轻微违法行为被放纵等于鼓励了这些行为更大量地发生，并且可能发展为更严重的犯罪，造成更严重的社会危害后果，最终得不偿失。
　　 四、相关问题试答
　　（一）罪量因素作为犯罪构成要素的可能性
　　从逻辑上说，判断一个行为是否构成犯罪，既需要进行定性判断—行为是否符合刑法规定的某一犯罪类型的构成要件，又需要进行定量判断—行为

　　······

法宝用户，请后查看全部内容。
还不是用户？点击单篇购买；单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。

【注释】                                                                                                     

【参考文献】 {1}王世洲：《》，《南京大学法律评论》1999年秋季号。
{2}储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，《法学研究》2000年第2期。
{3}李洁：《中日刑事违法行为类型与其他违法行为类型关系之比较研究》，《环球法律评论》2003年秋季号。
{4}陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素—立足于中国刑法的探讨》，《环球法律评论》2003年秋季号。
{5}[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版。
{6}梁根林：《但书、罪量与扒窃入罪》，《法学研究》2013年第2期。
{7}陈兴良：《》，《法学家》2014年第4期。
{8}王昭武：《》，《法学家》2014年第4期。

©北大法宝：()专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料，正式引用法规条文时请与标准文本核对。
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯：如何快速找到您需要的检索结果？    法宝V5有何新特色？

本篇【

  本文关键词：犯罪定量模式检讨，由笔耕文化传播整理发布。