跨国银行服务合同法律适用问题研究

发布时间：2017-04-15 10:03

  本文关键词：跨国银行服务合同法律适用问题研究，，由笔耕文化传播整理发布。

【摘要】：跨国银行服务合同,是以银行作为一方当事人所缔结的,以提供金融服务和金融产品为内容,涉及不同国家的合同。银行的基础业务是吸收存款和发放信贷,其基础合同形式包括跨国存款和贷款合同。随着金融业的发展,银行在存贷款合同的基础上,又发展出了金融工具和信用担保合同等衍生合同形式。 论文第一章作为本文立论之根源,主要探讨跨国银行服务合同中产生法律冲突的原因、表现形式以及解决之思路。随着产业经济的国际化和全球市场一体化进程的深入,跨国银行业在20世纪后快速发展,银行活跃在在国际金融市场上,成为重要的经营主体。与跨国银行有关的合同交易常牵涉到不同国家的法律,银行法是否能够在域外适用成为了一个值得关注的问题。国际社会对于银行法这种公法与私法性质交融的“社会法”抑或“经济法”的域外适用,已从绝对的反对到有限制的接受。然而不同国家银行法以及相关法制的域外适用,不可避免的造成了法律冲突。跨国银行服务合同法律冲突主要表现为跨国银行属人法的冲突、银行所在地法与消费者惯常居所地法的冲突、时际法律冲突以及金融服务自由原则与国内冲突规则之间的抵触等。对于上述法律冲突之解决方式,本文主要从国内冲突规则、国际统一冲突规则和国际统一实体法规则三个方面进行归纳,并提出礼让原则在解决跨国银行服务合同法律冲突中的重要作用。 在论文的第二章中,对于跨国银行服务合同主体资格的法律适用进行了分析。主要从商业银行、银行分支机构、商务及专业客户、消费者等几个银行服务合同主体着手,分析其在跨国语境下的差异。银行作为重要的合同主体,其属人法的确定主要包括英美法系国家中的意思自治与大陆法系国家中的客观标准两种形式,随着社会经济的发展,变革已经成为现实需要,主要体现在两种方式的修正与融合。欧盟设立自由原则对于法人在成员国间的自由设立有着深刻的影响,而最密切联系原则对于法人属人法的补充适用也具有极其重要的作用。消费者保护现在业已成为重要主题,在跨国银行服务合同中也不例外。有关银行消费者保护规则的范围、例外、适用条件和强制性规则对于银行消费者合同法律适用都有着重要的影响。 本文的第三章对跨国银行服务的基础合同形式--存款合同的法律适用进行分析。银行业的基石是信用,存款是其原初和基础业务。本章首先着眼于银行与客户间存款权利义务关系的成立,包括在传统交易模式和电子商务模式下的先合同义务与合同订立的法律适用。在跨国银行存款合同法律关系中,开户行相对于客户需要承担更多的义务,因而根据特征性履行方法,开户行所在地法应当作为当事人未选择法律时合同所应适用的准据法。开户行所在地法适用的范围包括合同的有效性、解释、履行、解除与诉讼时效。开户行所在地法适用的例外包括客户缔约能力的确定,以及消费者保护在跨国银行存款合同中的适用等。此外,存款作为财产的一种形式,其法律性质如何,是否作为一种无体物等问题都对存款合同法律适用产生影响。本章的核心在于探讨开户行所在地法作为跨国银行存款合同特征性履行方的法律所适用的范围,以及其僵硬性及修正的建议。 在本文的第四章中,对另一种银行基础业务--贷款合同的法律适用进行分析,根据主体与贷款方式的区别,分为定期贷款合同与跨国银团贷款合同两种。在跨国银行贷款合同中,会出现选择借款人所在国法作为准据法,而在合同履行之时借款人所在国法发生变动的情况。时际法律冲突在跨国银行贷款合同中体现的尤为明显,主要包括当事人的缔约能力是否因当事人所在国法律变动而致合同无效,以及借款人所在国的外汇管制法律的变化对以外汇支付的跨国银行贷款合同的影响。相关法律的变动使得当事人的权利与义务处在不确定的状态,如何保证借款人义务的履行和实现贷款银行的权利,实践中有“准据法的冻结”和“准据法的隔离”两种做法,各有优劣和争议,有必要确定合适的方法以解决跨国银行贷款合同中的时际法律冲突。 在本文的第五章中,对跨国银行衍生合同的一种,即金融工具的法律适用进行了分析,并着重强调消费者保护在其中的特殊性。金融工具也就是银行在其传统业务基础上衍生出的中间业务,实质上是将一系列权利义务集合于某一合同之中,这也是为什么金融工具实质上是一种服务的原因所在。构成金融工具的权利义务关系复杂,而且常常牵涉到数个位于不同国家的发行银行与投资人,如果适用消费者惯常居所地法,将有可能使同一个金融工具适用数个不同国家的法律。这将造成法律适用的过于复杂,并使发行银行承担过重的义务,因而在金融工具交易中多排除消费者保护规则。需要提出的是,个人投资者多是委托经纪人与发行银行之间进行交易,个人投资者与经纪人之间仍然适用消费者保护规则。基于跨国银行金融工具法律适用的复杂性,本文结合相关文献与实践,提出应以最密切联系原则来确定其准据法。 在本文的第六章中,对另一种跨国银行衍生合同形式——信用担保合同的法律适用进行了分析。信用是银行业务的基础,银行依其信用出具的担保基于其较高的质量和可靠性而在国际贸易中扮演着重要的角色,如信用证、银行保函等银行所出具的担保合同独立于主合同,有其独立的法律适用规则。学界对于信用证关系的法律适用问题已有著述,本文主要从《罗马条例Ⅰ》生效之后对于信用证关系的最新影响进行分析。基于严格的外汇管制政策,中国对于涉外银行保函持保守的态度,在现行金融体制下有一定积极意义,但从长远来看有改进的必要。 在本文的第七章中,主要论述网络科技以及电子商务的蓬勃发展,对于传统的银行核心业务的法律适用所产生的深刻影响,以及在银行属人法的变革、银行消费者保护规则的适用等方面的发展趋势,并将贯穿全文始终的金融服务自由原则进行总结和归纳,着重分析其对于冲突规则的影响,以及与银行服务合同法律适用之间的互动。欧盟管制在线金融服务的基础法律体系和适用于跨国金融服务的冲突规则的改进,体现了服务自由潮流对欧盟与成员国间冲突规则关系的影响。而冲突规则反过来也对于服务自由产生了影响,统一的法律适用规则有利于服务自由的实现,而当事人意思自治限制规则也并不妨碍服务自由。在这种情况下,消费者保护规则与服务自由之间的互动关系也需要进行合理协调。跨国银行与不具备高专业知识和资金基础的个人消费者之间谈判能力的差距判若云泥,为协调银行与消费者之间的谈判能力,求得实质公平,各国对银行消费者多予以特殊立法进行保护,银行消费者合同的法律适用也成为了一个值得研究的问题。总的来说,银行服务合同有其自身的特点,对法律适用产生了深刻的影响。 本文的最后一章对于中国在金融服务自由化潮流下的选择,以及中国有关法律适用立法的完善等问题提出建议。中国目前尚没有针对跨国银行交易的专门法律适用规则,而需要适用立法中的普遍法律适用规则。《涉外民事关系法律适用法》作为中国国际私法最新和最重要的立法成果,将在本章中就与跨国银行服务合同法律适用有关的条文着重加以评述。本章的意义非仅在于收束全文,更是在于新的研究的开启。
【关键词】：跨国银行 法律适用 金融工具 消费者保护 金融服务自由 特征性履行 最密切联系原则
【学位授予单位】：武汉大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2012
【分类号】：D997
【目录】：

• 中文摘要4-8
• Abstract8-18
• 引言18-33
• 1 银行服务合同中的法律冲突33-52
• 1.1 跨国银行服务合同法律冲突产生的原因33-42
• 1.1.1. 银行业的国际化与法律冲突的加剧34-37
• 1.1.2. 银行法的域外适用37-41
• 1.1.3. 银行服务合同主体在跨国语境下的差异41-42
• 1.2. 跨国银行服务合同法律冲突的表现形式42-45
• 1.2.1. 跨国银行属人法的冲突42
• 1.2.2. 银行所在地法与消费者惯常居所地法间的冲突42-43
• 1.2.3. 跨国银行贷款合同中的时际法律冲突43-44
• 1.2.4. 金融服务自由与冲突规则之间的冲突44-45
• 1.3. 银行服务合同的特点及其对法律适用的影响45-47
• 1.3.1. 银行作为特定的当事人一方主体45-46
• 1.3.2. 银行业务的实质是提供金融服务46
• 1.3.3. 跨国银行消费者保护的必要性与例外46
• 1.3.4. 电子商务环境下银行服务合同法律适用的特殊性46-47
• 1.4. 礼让原则：跨国银行服务合同法律冲突的解决思路47-52
• 1.4.1. 国内冲突规则的适用：礼让原则的重要性47-49
• 1.4.2. 国际统一规则的适用：有效但局限的解决方法49-52
• 2 跨国银行服务合同主体资格的法律适用52-86
• 2.1. 银行服务合同主体在跨国语境下的差异52-66
• 2.1.1. 商业银行53-59
• 2.1.2. 跨国银行分支机构59-60
• 2.1.3 银行商务及专业客户60-62
• 2.1.4 银行消费者62-66
• 2.2 跨国银行属人法的变革66-72
• 2.2.1 银行法人属人法变革的需要66-67
• 2.2.2 意思自治与客观标准的冲突与协调67-72
• 2.2.2.1 设立准据法主义和意思自治68-69
• 2.2.2.2 真实本座地法主义和客观标准69
• 2.2.2.3 两种方式的修正与融合69-70
• 2.2.2.4 欧盟设立自由原则对法人属人法的影响70-71
• 2.2.2.5 最密切联系原则的补充适用71-72
• 2.3 银行消费者保护规则的发展72-75
• 2.3.1 消费者保护法律适用的范围72-73
• 2.3.2 消费者保护法律适用的例外73-75
• 2.4 跨国银行合同适用消费者保护规则的条件75-81
• 2.5 强制性规则对银行消费者合同法律适用的影响81-86
• 3 跨国银行存款合同的法律适用86-121
• 3.1 银行与客户存款权利义务关系的成立86-90
• 3.1.1 传统交易模式合同关系建立前银行责任的认定86-88
• 3.1.2 电子商务模式合同建立前双方权利义务的认定88-90
• 3.2 跨国银行存款合同关系的法律适用90-110
• 3.2.1 国际私法统一规则对存款合同关系法律适用的影响90-92
• 3.2.2 存款合同的特征性履行与开户行所在地法92-96
• 3.2.3 开户行所在地法的适用范围96-103
• 3.2.4 开户行所在地法适用的例外103-110
• 3.3 存款义务所在地与存款合同的法律适用110-118
• 3.3.1 存款的法律性质110-113
• 3.3.2 “诉讼产”与存款义务所在地的确定113-118
• 3.4 开户行所在地法的僵硬性与发展趋势118-121
• 4 跨国银行贷款合同的法律适用121-138
• 4.1 跨国银行贷款合同的性质与形式121-122
• 4.1.1 有关贷款合同性质的争议121-122
• 4.1.2 跨国银行贷款合同的主要形式122
• 4.2 定期贷款合同的法律适用122-126
• 4.2.1 定期贷款的性质122-123
• 4.2.2 贷款合同准据法连接因素的确定标准123-124
• 4.2.3 当事人未选择准据法时的法律适用124-125
• 4.2.4 贷款合同法律适用国际惯例的最新发展125-126
• 4.3 跨国银团贷款合同的法律适用126-130
• 4.3.1 跨国银团贷款的特殊性126-127
• 4.3.2 银团贷款合同法律适用的特殊性127-128
• 4.3.3 跨国银团直接贷款合同的法律适用128-129
• 4.3.4 国际银团间接贷款合同的法律适用129
• 4.3.5 跨国银团贷款合同准据法适用的例外129-130
• 4.4 时际法律冲突：贷款合同法律适用的特殊问题130-138
• 4.4.1 跨国银行贷款合同中时际法律冲突的表现130-131
• 4.4.2 贷款合同时际法律冲突解决方式的选择131-138
• 5 跨国银行金融工具合同的法律适用138-152
• 5.1 金融工具的内涵与种类138-139
• 5.1.1 金融工具的内涵与特殊性138-139
• 5.1.2 金融工具的种类139
• 5.2 金融工具市场与多边交易系统139-141
• 5.3 金融工具与相关交易合同的法律适用141-144
• 5.3.1 多边交易系统下缔结的金融工具合同的法律适用141-143
• 5.3.2 银行作为金融工具经纪人和托管人时的法律适用143-144
• 5.4 金融工具排除消费者保护规则适用的合同类型144-148
• 5.4.1 金融工具本体的构成合同144-146
• 5.4.2 公开发行、发售或认购可转让证券合同146-147
• 5.4.3 集体投资组合合同147-148
• 5.5 金融工具法律适用中最密切联系原则的适用148-152
• 5.5.1 最密切联系原则适用于金融工具交易的合理性148-149
• 5.5.2 金融工具准据法的确定标准149-150
• 5.5.3 金融工具“国外服务”标准的界定150-152
• 6 跨国银行信用担保合同的法律适用152-175
• 6.1 银行信用担保的主要类型152-155
• 6.1.1 担保的主要形式及在跨国银行业中的发展152-153
• 6.1.2 银行依其信用提供的主要担保类型153-155
• 6.2 金融担保协议的法律适用155-163
• 6.2.1 金融担保协议的类型与主体范围的限制155-157
• 6.2.2 金融担保协议关系中存在的法律冲突157
• 6.2.3 PRIMA原则：金融担保协议法律适用的新发展157-163
• 6.3 信用证关系的法律适用163-171
• 6.3.1 信用证关系中的合同类型与法律冲突164-165
• 6.3.2 申请人与开证行之间关系的法律适用165
• 6.3.3 开证行与受益人之间合同的法律适用165-167
• 6.3.4 开证行与保兑行之间合同的法律适用167-170
• 6.3.5 保兑行与受益人之间合同的法律适用170
• 6.3.6 信用证关系法律适用所存在的问题与改进170-171
• 6.4 跨国银行保函的法律适用171-175
• 6.4.1 跨国银行保函的定义171-172
• 6.4.2 跨国银行保函准据法的确定172-173
• 6.4.3 跨国银行保函准据法的适用范围173
• 6.4.4 担保银行追偿权的法律适用173-174
• 6.4.5 中国有关银行保函法律适用的实践174-175
• 7 电子商务影响下金融服务自由与冲突规则的互动175-193
• 7.1 问题的产生175-176
• 7.2 电子商务对银行法带来的影响176-182
• 7.2.1 电子银行的概念和发展176-179
• 7.2.2 银行业电子化对传统法律的影响179-181
• 7.2.3 中国电子银行立法与法律适用现状181-182
• 7.3 金融服务跨国自由流动对于冲突规则的影响182-187
• 7.3.1 欧盟管制在线金融服务的基础法律体系182-184
• 7.3.2 欧盟适用于跨国金融服务的冲突规则184-185
• 7.3.3 服务自由潮流对欧盟与成员国冲突规则间关系的影响185-187
• 7.4 冲突规则对服务自由的影响187-193
• 7.4.1 统一的法律适用规则有利于服务自由的实现187
• 7.4.2 当事人意思自治限制规则并不妨碍服务自由187-188
• 7.4.3 消费者保护规则与服务自由的互动关系188-191
• 7.4.4 合理协调消费者保护与服务自由的互动关系191-193
• 8 金融服务自由潮流下中国相关法律适用规则之完善193-206
• 8.1 金融自由与金融压抑193-194
• 8.2 中国面对金融自由化的选择194-195
• 8.3 中国金融改革对银行服务合同实体适用规则的影响195-206
• 8.3.1 影响的范围195-196
• 8.3.2 全面金融自由化与法制滞后矛盾的不利影响196-198
• 8.3.3 中国银行服务合同法律适用规则的完善198-206
• 结语206-209
• 参考文献209-225
• 致谢225-232
• 攻博期间学术成果232-233
• 报送博士学位简况表（中文）233-234
• 报送博士学位简况表（英文）234-235

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