《民法总则》法源之法理缺失的检讨
发布时间：2021-04-08 04:01
《民法总则》第10条的法源中没有规定“法理”,法理乃民法体系结构下应有之内容,既有民法原理内容,又有民法方法论之意义,是法律人尤其是裁判者所必备之素养。案件的裁判过程即是用法理进行涵摄、解释、论证和续造,不得拒绝裁判乃是法理之作用。人事万变,法律有限,只有法理方能济法律、习惯之穷。法理不可或缺,《民法总则》没有将其规定为民法法源,无理之极,实属法律上的漏洞,亦值得认真检讨。本文除了引言和结语外主要分为五个部分:第一部分主要通过介绍我国司法实务中援引法理进行法律适用的情况,以此提出《民法总则》缺失法理法源的问题。首先以“陈莺诉罗荣耕监护权纠纷一案”为切入点,引出《民法总则》缺失法理法源的问题并应予以检讨。通过大数据分析,笔者发现法理在司法实务中的援引表现在两个方面:一是发挥着释法说理、法律续造的积极作用;二是宣誓式适用和向法理逃避式的法理滥用现象。进一步总结如果《民法总则》缺失法理将会带来法律漏洞无法弥补、判决书释法说理论证弱以及法理的滥用及误用现象愈加严重的问题。第二部分针对法理的内涵不明确、外延难界定的问题,笔者主要介绍了法理的界定。包括:法理的具体内涵;法理与民法的基本原则、司法解...
【文章来源】：东南大学江苏省 211工程院校 985工程院校 教育部直属院校
【文章页数】：47 页
【学位级别】：硕士
【文章目录】：
摘要
Abstract
引言
第一章 《民法总则》法源之法理缺失问题提出
第一节 “上海人工代孕子女监护权纠纷案”的案情分析
一、“上海人工代孕子女监护权纠纷案”案情简介
二、“上海人工代孕子女监护权纠纷案”中的裁判视角分析
第二节 司法实务中援引法理作为法源的案例梳理
一、释法说理式适用法理
二、漏洞填补式适用法理
三、宣誓式适用法理
四、向法理逃避式适用
第三节 《民法总则》中缺失法理法源问题汇总
一、实证法不备的根本矛盾无法克服
二、法理的误用与滥用
三、判决释法说理论证弱
第二章 法理之界定
第一节 法理的内涵
第二节 法理与相关概念之辨析
一、与民法基本原则之辨析
二、与学说之辨析
三、与指导性案例和司法解释之辨析
第三节 法理作为《民法总则》法源的多元功能
一、法理的民法解释功能
二、法理的法律续造功能
第三章 法理作为民法法源的历史研究与现状
第一节 国外法理作为民法法源的历史研究现状
第二节 国内法理作为民法法源的研究
一、立法层面的研究情况
二、理论层面的研究情况
第四章 法理作为《民法总则》法源之必要性与定位
第一节 法理作为《民法总则》法源之必要性
一、克服实证法不备之必然
二、确保个案裁判正义之必然
三、提升司法判决的可接受性
第二节 法理作为《民法总则》法源之定位
第五章 法理作为《民法总则》法源之司法适用
第一节 法理作为民法法源适用的技术操作基础
第二节 法理作为民法法源的具体适用
一、基于“平等原则”之法理续造的思考模式
二、学说和判例之合力形成法理念之新具象
三、法理适用捷径之比较法的填补
结语
致谢
参考文献
【参考文献】：
期刊论文
[1]中国法官运用类推适用方法的现状剖析与完善建议——以三项重要的合同法制度为例[J]. 张弓长. 中国政法大学学报. 2018(06)
[2]法源条款之内涵与体系化辩思——对《民法总则》第10条的一种解读[J]. 朱涛. 河北法学. 2018(11)
[3]论民法的渊源——以《民法总则》第十条为中心[J]. 张强,陈玮. 社科纵横. 2018(07)
[4]论法理与学说的民法法源地位[J]. 李敏. 法学. 2018(06)
[5]论民法中的法理[J]. 黄茂荣. 北方法学. 2018(03)
[6]民法法源缺失“法理”之思考[J]. 高磊. 绵阳师范学院学报. 2018(04)
[7]国家政策的民法法源论[J]. 齐恩平. 天津师范大学学报(社会科学版). 2018(02)
[8]私法多元法源的观念、历史与中国实践 《民法总则》第10条的理论构造及司法适用[J]. 汪洋. 中外法学. 2018(01)
[9]民法总则法源条款的缺失与补充[J]. 于飞. 法学研究. 2018(01)
[10]我国民法的法源及其解释[J]. 周友军. 政法学刊. 2017(06)
博士论文
[1]民法适用基本问题研究[D]. 黄明耀.西南政法大学 2003
硕士论文
[1]法理的法律渊源地位研究[D]. 李思余.山东大学 2014
[2]法理作为法源之研究[D]. 田永.苏州大学 2008
[3]论我国民法法源[D]. 张豪.山西大学 2006
本文编号：3124810
【文章来源】：东南大学江苏省 211工程院校 985工程院校 教育部直属院校
【文章页数】：47 页
【学位级别】：硕士
【文章目录】：
摘要
Abstract
引言
第一章 《民法总则》法源之法理缺失问题提出
第一节 “上海人工代孕子女监护权纠纷案”的案情分析
一、“上海人工代孕子女监护权纠纷案”案情简介
二、“上海人工代孕子女监护权纠纷案”中的裁判视角分析
第二节 司法实务中援引法理作为法源的案例梳理
一、释法说理式适用法理
二、漏洞填补式适用法理
三、宣誓式适用法理
四、向法理逃避式适用
第三节 《民法总则》中缺失法理法源问题汇总
一、实证法不备的根本矛盾无法克服
二、法理的误用与滥用
三、判决释法说理论证弱
第二章 法理之界定
第一节 法理的内涵
第二节 法理与相关概念之辨析
一、与民法基本原则之辨析
二、与学说之辨析
三、与指导性案例和司法解释之辨析
第三节 法理作为《民法总则》法源的多元功能
一、法理的民法解释功能
二、法理的法律续造功能
第三章 法理作为民法法源的历史研究与现状
第一节 国外法理作为民法法源的历史研究现状
第二节 国内法理作为民法法源的研究
一、立法层面的研究情况
二、理论层面的研究情况
第四章 法理作为《民法总则》法源之必要性与定位
第一节 法理作为《民法总则》法源之必要性
一、克服实证法不备之必然
二、确保个案裁判正义之必然
三、提升司法判决的可接受性
第二节 法理作为《民法总则》法源之定位
第五章 法理作为《民法总则》法源之司法适用
第一节 法理作为民法法源适用的技术操作基础
第二节 法理作为民法法源的具体适用
一、基于“平等原则”之法理续造的思考模式
二、学说和判例之合力形成法理念之新具象
三、法理适用捷径之比较法的填补
结语
致谢
参考文献
【参考文献】：
期刊论文
[1]中国法官运用类推适用方法的现状剖析与完善建议——以三项重要的合同法制度为例[J]. 张弓长. 中国政法大学学报. 2018(06)
[2]法源条款之内涵与体系化辩思——对《民法总则》第10条的一种解读[J]. 朱涛. 河北法学. 2018(11)
[3]论民法的渊源——以《民法总则》第十条为中心[J]. 张强,陈玮. 社科纵横. 2018(07)
[4]论法理与学说的民法法源地位[J]. 李敏. 法学. 2018(06)
[5]论民法中的法理[J]. 黄茂荣. 北方法学. 2018(03)
[6]民法法源缺失“法理”之思考[J]. 高磊. 绵阳师范学院学报. 2018(04)
[7]国家政策的民法法源论[J]. 齐恩平. 天津师范大学学报(社会科学版). 2018(02)
[8]私法多元法源的观念、历史与中国实践 《民法总则》第10条的理论构造及司法适用[J]. 汪洋. 中外法学. 2018(01)
[9]民法总则法源条款的缺失与补充[J]. 于飞. 法学研究. 2018(01)
[10]我国民法的法源及其解释[J]. 周友军. 政法学刊. 2017(06)
博士论文
[1]民法适用基本问题研究[D]. 黄明耀.西南政法大学 2003
硕士论文
[1]法理的法律渊源地位研究[D]. 李思余.山东大学 2014
[2]法理作为法源之研究[D]. 田永.苏州大学 2008
[3]论我国民法法源[D]. 张豪.山西大学 2006
本文编号：3124810
本文链接：https://www.wllwen.com/falvlunwen/falvtiaokuanjiedu/3124810.html
