指导性案例主/被动援引规则之重构

发布时间：2023-04-03 00:36

　　法官援引指导性案例可分为主动援引和被动援引两种类型,但由于《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》中的主/被动援引规则不附条件和后果,且主动援引规则和被动援引规则之间缺乏必要的限制和关联,所以出现了援引规则被虚置的制度困境。为解除困境,需要对指导性案例的主/被动援引规则进行重构。通过对判例法制度中主/被动援引情况的考察可发现,在判例法制度下,鉴于先例的法律证据地位,以及先例与先例规则相互区分等多重因素的影响,律师负有先例调查的义务,而法官对先例的主动查询、援引则一般持相对克制的态度。于是,比照判例法的制度逻辑和经验,从当前中国法体系出发,首先确立指导性案例在我国的特殊法源定位,即作为说理依据的非正式法源,然后在考量所有可能的重构方案的基础上,将主/被动援引规则最终修正为规则R1′+R2+RC3+RC3′模式。

【文章页数】：15 页

【文章目录】：
一、问题的缘起
    (一)对主/被动援引规则思考的由来:援引数据背后的困惑
    (二)《实施细则》中的主/被动援引规则及其引发的制度困境
        1.《实施细则》中主/被动援引规则的条文依据和内容表达
        2.主/被动援引规则引发的制度困境
二、域外制度考察:判例法制度下“先例”的主/被动援引
    (一)“先例”与法律的调查问题
        1.事实调查与法律调查
        2.法律调查的原因与对象
    (二)“先例”的主/被动援引现状与经验总结
三、域内法源定位:重构主/被动援引规则的逻辑前提
    (一)中国法源的特殊分类
        1.法源的二分法与三分法
        2.中国法源的特殊分类:作为说理依据和作为裁判依据的非正式法源
    (二)指导性案例的法源定位:作为说理依据的非正式法渊
四、对主/被动援引规则的重构
    (一)方案Ⅰ的讨论与评定
    (二)方案Ⅱ的讨论和评定
    (三)方案Ⅲ的讨论和评定
五、余 论



本文编号：3780285