简论对自始履行不能合同效力的再思考

　　[论文摘要]《中华人民共和国合同法》的制定，广泛参考和借鉴了发达国家和地区的立法、判例和学说也参考了不少国际条约和惯例，也代表了现代合同法立法技术的高水平，但相对于更高水平的《国际商事合同通则》来说还存在很多不足之处。文章将主要针对我国《合同法》在自始不能情形方面的规定与《国际商事合同通则》的相关规定进行比较期望，发现自身不足，以便对《国际商事合同通则》予以借鉴使我国《合同法》更加完善。

　　[论文关键词]自始不能 无权处分 合同效力

　　一、概述

　　《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）第三章合同的效力中的自始不能条款规定：（1）合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力；（2）合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力。通过这一规定我们可以看出《通则》对自始履行不能的合同不当然的认定其无效而是认为其应是有效的合同。我国《合同法》的第三章关于合同效力的规定中把合同分为有效合同、无效合同、效力待定合同和可撤销合同四种类型，这种规定相对于《合同法》颁布以前的规定来说更趋向于尊重当事人意思、维护交易人的安全和提高经济效率。但是在一方当事人订立合同时已经知道其没有履约的能力和当无权处分人与他人订立合同时的合同效力问题与《通则》比较起来尚有不足之处。笔者认为，对于以上两种情形的合同效力问题应该借鉴《通则》自始不能条款的规定认定为有效合同。

　　二、关于不可能履行合同义务之人订立的合同的效力问题

　　一般情形下我们把于合同订立之时就存在不可能履约的情形称为自始履行不能。自始履行不能的概念最早起源于罗马法。罗马法学家赛塞斯（celsus）曾提出过“给付不能的债务无效（impossibiliumnulla obligationest）”的论断。罗马法的观点对德国法产生了一定的影响。德国学者麦蒙森（Mommsen）于1853年在其有关著述中强调，若合同在订立时就已形成履行不能，则该合同应被宣告无效。该观点被《德国民法典》第306条完全采纳。这样一来，“罗马法上‘impossibilumnulla obligationest’原则，本仅适用于少数特定客观之案例，德国民法将此原则加以概括化”，从而扩大了契约无效的范围。
　　但是自始履行不能的合同就一定无效是不是一定合理呢？笔者认为并非如此。第一，从表面看，既然订约时合同就不能履行继续维持合同的效力，显然无效宣告合同无效好像是合乎逻辑的，但是完全不考虑合同自始履行不能的原因一概将自始不能的情况宣告无效，将使无效的范围过于广泛，其结果可能会使无过错的合同当事人承担合同无效的不利后果。因为无过错的当事人并不知道对方自始不能履行，他在合同订立后，可能因期待合同有效而为合同的履行支付了一定的代价，而合同无效不仅使其会遭受信赖利益损害，而且会造成期待利益的损害，这些损害未必都能得到补偿。假如对某些合同不是简单地宣告其无效，从而使无过错的当事人基于有效的合同提出违约的请求，或许对当事人更为有利。第二，自始不能的情况极为复杂，有些合同的履行并非绝对不可能，如缺乏支付能力、经济陷于困境等，均属于经济上履行艰难。若对自始不能均宣告无效，则某些合同关系的当事人极有可能利用无效的规定，以合同自始不能为借口，将本可以履行而且应该履行的合同变为无效合同。
　　《通则》自始不能条款规定，“合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力。”这样规定强调了当事人的意思自治，也强调了“有约必守”的原则，认为即使与合同相关的财产在合同订立时已经灭失合同仍然有效，当事人因一方不能履行所产生的权利和义务可根据有关不履行的规则进行确定，并承担相应的法律责任。
　　我国《合同法》对于在订立合同时当事人明知自己没有履约能力仍与他人订立的合同即合同自始履行不能的情形没有明确规定合同的效力，但这在司法实践中是较为常见的，如果不对其作出明文规定必然导致司法实践中无法可依的现象的发生。对于出现这种情况，我国司法实践中一般都按欺诈处理，③从而认定合同无效或可撤销，可这对另一方当事人来说是不公平的，另一方当事人订立合同是期待合同可以以履行的，其并不一定愿意消灭合同，如果简单认定合同无效或可撤销也会使另一方当事人丧失提出违约之诉的可能，而只能请求赔偿损失。这不仅无法体现法律对当事的约束力，也无法体现合同当事人意思自治的思想。
　　通过以上的论述，笔者认为，《通则》的规定“合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力。”真正解决了自始履行不能的法律问题，即因自始履行不能的合同并不导致合同无效，而是按一般合同履行合同的权利和义务，当不能履行时按合同违约来处理并承担相应的民事责任，它解决了法官和仲裁员的主观认定的困难，符合当事人的意志并有利于鼓励交易。

　　三、关于无权处分之人订立的合同的效力问题

　　我国《合同法》第51条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”也就是说反之则合同无效。这与《通则》的规定“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力”也有很大不同。
　　对于我国《合同法》第51条的规定很多都认同把它归于效力待定的合同这一类型。这一规定有何立法意义吗？根据条文可以得出这一规定明显是为了保护财产的静态安全。静态安全和动态安全往往相互抵触不可兼得，立法者要根据市场经济的需求来进行调节判断保护哪一种安全更符合实际需要。虽然在无权处分场合应当保护真正权利人的利益，可谓社会经济秩序的根基，尽管罗马法上“任何人不得将超越自己所有的权利让与他人”的法谚至今犹存，借以保护所有权的安全，即“静的安全”，但是，该原则也已被众多的例外弄得千疮百孔。在以社会本位立法思想为背景的现代市场经济中，保护交易安全即“动的安全”，已经成为各国民法所追求的一项非常重要的价值。就我国合同法律制度的设计和解释上，无疑应当兼顾“所有权的安全”和“交易的安全”；甚至在某种场合下，必须牺牲真正权利人的利益，以保护善意无过失交易人的利益，以权利虚像代替权利实像，来保护交易安全。而在我国《合同法》的规定中，在出卖他人之物的合同情形中，如果所有人不予追认，买卖合同就自始无效，买受人根本无从向出卖人请求履行合同义务。因此，等于将合同效力完全取决于权利人的是否追认或者无权处分人是否取得处分权，在实质上仍然属于单纯保护所有权的安全，而忽视了交易安全的保护。特别是，如果权利人发现无权处分的事实，即作出拒绝追认的意思表示，则合同确定的不发生效力，即便处分人后来取得处分权也不能让合同重新恢复效力，这显然是不妥当的。

　　《通则》认为其为有效合同是有其合理根据的。首先，合同有效是现代商务活动发展的保障；其次，认定其为有效可以保护善意相对人的权益。认定合同有效善意相对人在无权处分人无法交付标的物时可请求违约赔偿。无处分权人交付了标的物，善意相对人即获得了完全物权，即使此情况下也不会损害权利人的权益，因为他可以根据物权法的规定要求无处分权人予以赔偿。鉴于此原因，我国《合同法》应对其予以借鉴以期更为完善和合理。

　　四、认定自始履行不能合同有效的价值分析

　　认定自始履行不能合同有效，存在诸多现实意义：
　　第一，扩大了合同有效范围，更有利于保护守约方利益。
　　正如上文所述，自始履行不能情况十分复杂，，有些合同的履行并非绝对不可能，如经济上的暂时困难、身体上的暂时无法强制履行等，均有可能在某个时间出现履行的可能。把对合同效力的质疑推迟到履行时，可以最大可能的维护合同的交易利益，避免债务人以合同无效为借口损害债权人利益。另外，对于一些虽自始不能，但后来取得履行能力的合同，安排有效就能遵循当事人意思自治，保证合同最大可能的有效。
　　第二，合同有效规定更符合维护交易安全、平衡交易双方利益理念。
　　合同法的重要任务之一就是维护交易双方地利益，在自始履行不能的场合对合同有效规定的方案切实可行，较好地平衡了债权人和债务人地利益。经对无效、有效界定两种方案进行比较分析，我们能够发现放弃对自始履行不能等类型化的区分，统一对合同在履行不能情形下作有效界定，相比而言更具合理性。
　　第三，制度设计更趋完善，法的适用更趋简便。
　　从债权人权利行使角度看，合同的有效界定，对债权人的权利保护更为有利，债权人可以要求履行利益，即便在与主张不履行的损害赔偿之间，债权人的权利也不相矛盾。而在双务合同情形下，也不影响债权人对于自己负担的对待给付义务，根据不同的情况，或通过履行抗辩权予以排除，或通过行使合同解除权予以排除，合同解除权的行使，可以使债权人在合同对自己不利时从中摆脱出来。从债务人责任承担角度看，在自始履行不能可以归责于债务人的场合，完全可以规定合同发生效力，而以另外一种可能的给付替代不能的给付，通常表现为金钱的不履行的损害赔偿，适合于作为此种替代。而在自始履行不能不可归责于债务人的场合，设置以免责事由等制度的规定，则可以解决纷争，债务人的免责与合同的有效界定之间也并不存在任何的矛盾。

　　五、结语

　　《通则》是集合了世界各国关于合同方面的立法的优秀成果，各大法学家的集体智慧而制定出来的现在为各国所广泛采纳的一部关于合同方面的立法，它对国际贸易往来有相当的影响力，对我国也不例外。通过对《通则》自始不能条款的分析可以从中发现我国《合同法》在这方面立法中的不足，为了使我国合同方面的立法更好地为经济发展服务，加强对无过错方的保护所以建议我国《合同法》在修正时能够吸纳《通则》的先进性的规定，把自始不能问题规定为有效的合同由不能履行合同的当事人承担履行不能的责任，以便能够最大限度地保护受损害方当事人的合法权益。