再论《合同法》第121条的存废――以履行辅助人责任论为视角

发布时间：2016-11-28 11:13

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再论《合同法》第121条的存废——以履行辅助人责任论为视角

解亘

　　【内容提要】债务人为履行辅助人的不当履行负担合......
　　【关键词】《合同法......
　　[Abstract]The theoret......
　　[Key words]articl......

一、问题的提起

　　在强调意思自治、自担责任的私法......
　　不过，上述论证实际上还不够充......

二、学界的立场

　　在债务人为履行辅助人的不当履行负担合同责......
　　债务人何以要对履行辅助人的不当履行负担......
　　（一）过错主义之归责立场之下
　　1．实定法上的依据
　　（1）德国法与我国台湾......
　　在针对债务不履行的归责......
　　（2）日本法
　　日本法的情况比较特殊。对债务......
　　（3）我国法
　　按照通说，我国《合同法......
　　较为鲜明的是韩世远教授......
　　王利明教授则更进一步，在一般论层面上......
　　在笔者看来，有关合同法......
　　2．理论依据
　　问题是，在采取过错主义归责立场的立法例下，......
　　关于这一点，学界主流的观点都认为债务人负担......
　　更进一步的说明，主要是依据“危险责任理论”[2......
　　将报偿责任和危险责任作为债务人为履行辅助人之不当履......
　　（二）无过错主义之归责立场之下
　　1．实定法上的依据
　　通说认为，我国合同法......
　　（1）“第65条”说
　　此说认为，《合同法......
　　然而，将第65条作为实定法依据的观点，存在明......
　　（2）“第121条”说
　　多数文献则认为，债务人为履行辅助人的不当......
　　至于将第121条作为实定法依据的观点是否妥当......
　　2．理论依据
　　与过错主义归责立场的情形形成鲜明对照的是，针对采取......

三、批判

　　（一）理论依据
　　1．危险责任、报偿责任的不......
　　过错主义之下债务人为履行......
　　然而，无论是哪一种理论都存在不足......
　　就危险责任而言，这里的“危险”究竟指向什么，其实并......
　　相比于“危险”，“报偿责任理论”所言之......
　　日本民法学界那种从与雇主责任......
　　2．无过错主义之下的理论依据
　　如上文所述，按照国内的有力说，在采取无过......
　　这种论断在结果债务的情形不大会受到质疑，因为......
　　在无过错主义归责立场之下，谈......
　　上述论断的关键，在于错误地将过错主义立......
　　3．更为妥当的理论依据
　　债务人对履行辅助人的不当履行负担责......
　　让我们分别来检验一下结果债务和......
　　首先，在结果债务的情形，既然债务人承接的是实......
　　其次，在手段债务的情形，债权人的利益状态是对债务人......
　　综上可知，出于对合同上之预见的......
　　（二）实定法上的依据
　　理论依据的问题解决了，接下来需要探讨的便是：在新......
　　1．过错主义归责立场之下
　　如前文所述，在采取过错主义归责立场的立法例（例如德......
　　这是因为，在过错主义归责立场之下，过错是划定债务......
　　然而，国内学界关于合同法......
　　2．无过错主义归责立场之......
　　那么，如我国法这样采取无过错主义归责立场的立法例中......
　　既然债务人为履行辅助人的不当履行负担合同责任的......
　　关于这一点，还可以从比较法上......
　　（三）履行辅助人责任论的价值
　　以上，本文借助比较法的方法，......
　　既然债务人为履行辅助人的不当履行承担合同......
　　对第121条的否定评价，并不意味着履行......

四、例外——特别保障责任

　　以上，笔者分析了债务人为履行辅助人......
　　包价旅游合同中组团旅行......
　　第71条 之所以设计......
　　第71条 第1款涉及的债务人为履行辅......
　　《旅游法》第71条中出现了地接社和“......
　　（一）履行辅助人责任说
　　实际上，现有的有关包价旅游合同之组团社责......
　　然而，若片面地强调旅游合同之给付......
　　（二）特别保障责任说
　　法国、日本的有力说认为，包价旅游组团社为......
　　众所周知，为了促进市场的一体化，，欧共体以及后来的......
　　既然这类主体并不属于一般意义上......
　　实际上，类似的情况并不局限于包价旅......
　　这样的特别保障责任出于特......

五、第121条的负面作......

　　在本文看来，第121条不仅多余，而且还......
　　关于合同责任的无过错主义与过错主义，学......
　　然而，在合同之债这样一个充分体现意思自治的领......
　　实际上，两种模式殊途同归。在债务人于何种情......
　　之所以会产生上述误解，......
　　综上，可以得出如下的结论：
　　《合同法......
　　
　　【作者介绍】南京大学法学......

注释与参考文献

　　⑴违约责任、债务不履行责任本是不......
　　⑵Enneccerus的观点，转引自......
　　⑶王利明教授在过错的层面思考我国法......
　　⑷这个依据本身目前也受到挑战。（参见：尹......
　　⑸国内学界也有人认为，在利益平衡上，《合同法......
　　⑹参见：Brodmann，Die Haftu......
　　⑺这涉及到雇主责任的归责原则问题。......
　　⑻这里可以隐约察觉那种试图同等看待......
　　⑼梅迪库斯的观点与之大致接近，他认为《德国民......
　　⑽《公约》第79条第2款规定：“如果当......
　　⑾如果不能被评价为履行行为，这时的第三人......
　　⑿例如，有“与债务履行具有直接内......
　　⒀无论是过错主义之下“过错”......
　　⒁驳回院民事第一部1991年1月15日......
　　⒂关于这个问题，在国内还看不到探讨。在日本，关......
　　[1]解 亘．论《合同法......
　　[2]韩世远．合同法......
　　[3]我妻荣．新订债权总论[M]．王燚，译．北京：......
　　[4]谢怀栻，等．合同法......
　　[5]崔建远．海峡两岸合同责任制度的比较研究—......
　　[6]郭明瑞，房绍坤．新合同法......
　　[7]王利明．合同法......
　　[8]解 亘．我国合同拘束力理论的重......
　　[9]霍恩，科茨，莱塞．德国民商法导论[M]．楚建......
　　[10]柚木馨．独逸民法（Ⅱ）[......
　　[11]王泽鉴．民法学......
　　[12]落合诚一．运送责任の基础理论......
　　[13]平井宜雄．债权总论[M]．东京：弘文堂，1......
　　[14]王立兵．关系论视阈下......
　　[15]彭赛红．论债务人之......
　　[16]韩世远．他人过错......
　　[17]张影．第三人原因违约及......
　　[18]森田宏树．わが国における履行补助者责任......
　　[19]森田宏树．「他人の行为......
　　[20]徐祖林．论旅游违......
　　[21]张力......
　　[22]解 亘．日本契约拘束力理论的嬗......

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本文编号：196594