合同法民法商法_论我国合同法的商法化 投稿：林垏垐 XX

发布时间：2016-12-12 18:57

  本文关键词：论我国合同法的商法化，由笔耕文化传播整理发布。

论我国合同法的商法化 投稿：林垏垐

一、合同法商法化的含义 合同法商法化应该说是包含在民法商法化的概念之下的一个概念，因此本文在第一部分将首先讨论民法商法化的概念及其演进，然后在此框架之下提出合同法商法化的概念并结合我国合同法律制度的演进将合同法商法化的含义进一步推向深入。 （一）民法…

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一、合同法商法化的含义

合同法商法化应该说是包含在民法商法化的概念之下的一个概念，因此本文在第一部分将首先讨论民法商法化的概念及其演进，然后在此框架之下提出合同法商法化的概念并结合我国合同法律制度的演进将合同法商法化的含义进一步推向深入。

（一）民法商法化及民商事关系的演进

在讨论民法商法化这个概念之前，首先要对商法和民法的概念作一个简单的界定，以利于随后相关问题的展开。

关于商和商法，一般认为，“商”即产品由工农业生产者手中流转到消费者手中的渠道、桥梁和中介，以调剂供需，从中获取利润的行为。[1]这种行为，通常称为“买卖商”，亦即学者所称的“固有商”。[2]因此，商法的本质，正如有学者指出的那样，“作为商法调整对象和商法学中的“商”，就本质而言，乃是资本的谋求价值增殖的活动。而资本，出于价值增殖的要求，必须处于不断的运动中，从而使商这一资本的价值增殖活动具有了营利性、经营性的特征”。[3]而商法，作为调整商事关系的法律，自然要保护商的营利性的本质，体现商事交易的特征。

一般认为，罗马法是现代民法的开端，但在罗马法文献中，在民事概念之外并没有形成与之相对应的商事概念，只有商事之实而无商事之名，民事与商事的相互关系也就缺乏应有的可比性。[4]

在中世纪，市民之间的财产关系被教会法严格地制约着，商事几乎将民事中的有偿性财产关系完全吸收，民事与商事之间径渭分明，民事就是民事，商事就是商事。资本主义制度确立后，市民社会与政治国家开始真正分离。在这一时期，民事与商事的关系有两大特点；(1)界限不断淡化。在现代社会，从事商品交换活动已不再是传统商人的特权，民事主体之间的关系越来越以商品交换关系为重心，商事内容成为民事关系的核心，民事的有偿性概念与商事的营利性概念已具有相同意义。由此导致了民事与商事界限的不断淡化，原先经渭分明的状态也不复存在；（2）民事对商事的包容程度不断强化。市民社会是人类私人利益关系的总和，它代表着特殊的个人私人利益，在私人利益体系中，物质的私人关系具有实质性的意义。[5]民事反映了市民社会中平等主体之间的有偿、无偿的整体物质利益关系，商事反映了市民社会中平等交易主体之间的部分的营利性物质利益关系。[6]

民法商法化表现在民法自身发展过程中，存在着这样一种趋势；由于社会经济的发展，交易展，交易主体的广泛化，民法对交易活动投入了更多的关注，不断将交易活动中的商事制度吸收到民法中来，使
民法的交易化或商法化色彩不断强化。

（二）合同法商法化的含义

合同法的商法化，就是在合同法律制度当中渗透和体现了商事交易活动的营利性特征以及商法的一些基本原则（包括交易迅捷原则、交易安全原则和交易效益原则）。

从我国进现代合同法律制度的演进过程来观察这个问题，对我们更进一步理解合同法商法化的含义将十分有帮助。

我国近代的合同法律制度始于清末的修律运动，当时西方列强借口中国法律制度不完善，强迫清政府修订法律，其中《大清民律草案》当中的“债权篇”就合同问题进行了专章的规定，[7]主要借鉴的是德、法、日等大陆法系国家的民法典，而这个时期大陆法系当中的民法典，如前所述，已经体现出民商事融合的趋势，，因此，虽然由于辛亥革命的原因导致清王朝的覆灭，《大清民律草案》也随之被束之高阁，但它毕竟是我国历史上第一次对进现代合同法的立法尝试，而且在辛亥革命以后，新的民法制度建立之前，这部草案还经常被援用，对之后的民事立法有一定的借鉴价值。国民政府成立后，由立法院民法起草委员会于1929年开始起草民法债编，期间进行了大量的民商事习惯调查，同时借鉴了国外的先进立法。需要注意的是，这一时期我国采取的是民商合一的立法模式，“1929年6月5日，胡汉民、林森提出《民商划一提案》，经审查后由中央政治会议第183次会议议决交付立法院，确立了‘将民商订为统一法典，其不能合并者则分别立单行法规’的原则。1929年11月5日立法院按民商合一体制完成《民法债权编》，把商法总则中的经理人、代办商，商行为中的买卖、交互计算、行纪、仓库、运送营业及承揽运送订入《债权编》”。[8]可以看出，当时的合同制度是结合了商是制度的特点和内容，已经存在商化的趋势。新中国成立之后，在相当长的一段时期内，由于计划经济的实施，民法几乎已经不存在，商法更是完全消失，合同法律制度的发展出现断层。“也正如在完全竞争条件下的市场经济部需要法律一样，在理想状态下的计划经济也是不需要法律的”。[9]改革开放之后，有关合同的法律制度主要规定在《民法通则》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》当中，这一时期的合同法律制度仍然是收到了计划经济的影响，强制性制度较多，从某种意义上说，相对于民国时期的合同法律制度甚至是一种后退，合同法商法化的表现不是很明显。1999年3月15日颁布的《合同法》吸收了大陆法系和英美法系有关合同法律制度的很多合理因素，融合了国际上通行的相关规定，同时结合自身
的习惯和司法实践，其商法化的程度进一步提高。（具体体现将在第二部分详细阐述）。

二、合同法商法化的表现

在我国现行的《合同法》当中，体现商法化的地方很多，根据前述对合同法商法化含义的阐释，我国合同法商法化的表现主要有一下几个方面。

（一）商法当中的交易安全原则在新合同法中的体现

合同订立程序规范化。原先三大合同法都没有关于合同订立程序的规定，这不仅给合同当事人订立合同带来很大不便,而且使得当事人就合同成立问题发生争议时缺乏处理的法律依据。新合同法在其第二章当中明确规定了合同成立应具备要约与承诺的效力、形式及承诺的撤消与撤回的条件，同时还规定了违背要约和承诺所承担的责任等，最大限度地保证了交易的安全。

合同义务的扩张化。新合同法第42条规定了前合同义务，第92条规定了后合同义务；第60条规定了附随义务。前合同义务，指缔约人双方为签订合同而进行接触磋商时所产生的注意义务，,如协助、照顾、通知、保密等义务；后合同义务，指合同消灭后，当事人基于诚实信用所应当承担的保密、协助、通知的义务;附随义务，是指在合同履行过程中，当事人基于诚实信用原则和交易习惯所应当履行的通知、协助、保密等义务。前合同义务、后合同义务、附随合同义务的规定,更加方便了受害人,对受害人的保护更加完善,最大限度地保障了交易的安全,这是一个非常重大的发展。

格式合同的规制。格式合同是处于垄断地位的一方当事人事先决定了合同的内容，在订立合同时，对方(经常是消费者)不能与他讨价还价,改变合同内容。比如说:买飞机票、火车票、发电报、手机入网等,都不允许当事人自由约定。这种合同的特点就是排斥对方的合同自由，是单方面决定的。针对这种形式上的自由，但实质上不平等的格式合同，新合同法从第39条至第41条对格式合同的制定、效力和解释方法等加以强制性的规定，更注重保护消费者利益，提高消费者交易安全。

代理制度的完善化。新合同法不仅明确规定了一般代理制度，还在第48~第51条进一步规定了相对人的撤消权、催告权、催告期限、以及撤销催告的形式等等，使得代理人、被代理人、相对人的权利明确具体，确保交易安全可靠。

抗辩制度的确立。为了防止合同欺诈，增强合同当事人的自我防护能力，新合同法在合同的履行方面建立了系统而完善的抗辩权制度，主要包括同时履行抗辩权和不安抗辩权等。按照新合同法的规定，在双务合同即双方相互享有权利,相互负有义务的合同中,如果没有先后履行顺序，就应当同
时履行，一方在对方履行之前或在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝对方提出的履行要求(同时履行抗辩权，第66条)。在有先后履行顺序的双务合同中，应当先履行债务的当事人，在有确切证据证明对方经营状况严重恶化，或转移财产、抽逃资金,以逃避债务等等，从而表明对方已丧失或可能丧失履行债务的能力时，可以中止履行，直至解除合同(不安抗辩权,第68、69条)。

债的保全制度的确立。按照新合同法的规定，只要债务人应当而且能够行使债权，然而却消极地不予行使，致使债务人无财产偿还债务，债权人即可向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，从而使自己的债权得到满足(代位权，第73条)。另一种情况是，如果债务人对甲是债权人，对乙又是债务人，具有放弃到期债权，无偿或以明显不合理的低价转让财产，以致对其债务履行不能或履行困难，那么债权人即可请求人民法院撤销债务人的行为(撤销权，第74条)。

（二）商法当中的交易效率原则在新合同法当中的体现

设定公共规则，节约交易成本。“按照美国经济分析法学家们的观点，合同法的经济意义主要表现在:通过提供各种交易规则和标准术语并使当事人根据这些规范和术语来订约，这就可以减少当事人为了达成交易和反复推敲合同条款所需要支付的合同成本”。[10]《合同法》中对合同整个过程科学、严密、完整的规定使当事人明确合同过程中的权利义务，清楚自己行为的法律后果，起到了节约成本的作用。

鼓励交易，减少交易费用。《合同法》第52条与原经济合同法第7条规定相比,大大缩小了“无效合同”的范围，增加了当事人的安全感,起到了鼓励交易的作用。另外在合同订立制度、合同撤销制度、违约责任制度及实际履行原则的适用方面,都体现了合同法鼓励交易的精神,促进了交易效率。

订约形式灵活，具有时代性。第一，《合同法》第条规定：“当10事人订立合同，有书面形式、口头形式和其它形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采取书面形式的，应当采取书面形式。”由此规定可以看出，新合同法规定的合同形式呈现出了多样化的特点，也就是说除了法律、行政法规或者当事人约定采取书面形式的外，均由当事人自由决定其所采用的订立合同的形式（无论是书面形式、口头形式还是其它形式）；第二，《合同法》第条规11定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等有形地表现所载内容的形式。”这里，合同的形式就不再仅仅是传统的合
同书形式，而且包括信件和最新科技成果的数据电文和电子邮件。这些扩大了的书面形式适应了现代电子商务（电子数据交EDL换）商业合同、（电子邮件）商业合同的世界EMAIL新潮流；第三，《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要合同义务，对方接受的该合同成立。”第37条规定： “采用书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”显然，这里又进一步淡化了合同的形式，只关注于当事人的双方合意，这些灵活的规定对于提高市场交易的运行效率具有十分重大的意义。

合同主体的宽泛化。新合同法对合同主体资格做了非常宽泛的规定，该法第9条第一款规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”由此可以得出，公民、法人、合伙企业、个体工商户、农村承包户及非法人的社会组织，在缔约时只要具有相应的缔结合同的行为能力，都承认其具有合同主体资格，以此鼓励交易，繁荣经济。

合同订立形式的多样化。签订合同采取什么样的形式直接决定了订立合同的成本，新合同法列举了十五种有名合同，同时在124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”除法律有规定的以外，完全由当事人根据情况自行约定，保证了合同形式的自由化，有利于交易效率的提高。

合同效力的规范化。新合同法在其第三章——合同效力——中将合同的效力进一步规范为：有效合同、无效合同、可撤消合同、可变更合同、效力待定合同等多种形式，以及不同的合同形式的不同解决方式，增加了合同法的可预期性，减少了不确定性，从另一方面来说就是减少了契约各方的订约成本，使当事人可根据不同的情况寻求不同的救济方式。

交易习惯的法制化。为保证交易的迅捷，避免无端的扯皮，新合同法分别在合同的形式、内容、履行、解释等方面赋予了交易习惯的法律效力。如合同生效后，当事人就质量、价款等没有约定或约定不明确又不能达成补充协议的，按交易习惯确定（第61条）。

归责原则的国际化。鉴于我国长期以来所采用的过错责任原则，给予违约方过多的免责机会，不利于受害方的合法权益，降低了订立合同的可能性。新合同法对违约责任的归责原则直接定位于国际通行的严格责任原则，其宗旨在于合理补偿对债权人造成的损失，以促进交易的效率。如《合同法》第107
条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

（三）商法当中的维护交易秩序原则在合同法中的体现

合同无效制度完善。我国原来的合同无效制度是在计划经济体制下建立起来的，合同法律秩序是以国家意志为中心，合同成为了执行国家经济计划的工具，确认合同无效成了国家行政管理的一种手段。[11]在法律实践中，合同无效的功能被过分扩大。大量的合同被认定为无效，严重威胁了交易的安全。因此，统一后的合同法进一步完善了合同无效制度，将合同无效分为绝对无效（《合同法》第52条），效力待定（第47、48、49条）及相对无效（第54条）三种类型，防止了任意撕毁合同以逃避违约责任现象的泛滥，恢复了交易主体的商业信心，提高了市场的运行效率，维护了交易安全。

合同履行中的若干新制度。针对我国转轨时期在经济贸易活动和司法实践中出现的新情况、新问题，比如三角债、连环债务、建设工程质量低劣等，规定了若干新制度,以防止合同欺诈，以保护债权人的合法权益，保证交易安全，有利于维护交易秩序。这些新制度包括了不安抗辩权和同时履行抗辩权（第66、67、68条），债的保全制度（第73条,74条），针对建设工程质量低劣造成人身和财产伤亡的严重社会问题，规定建设工程的招标投标(第271条)，规定实行监理制(第276条)，明文禁止发包人将应由一个承包人完成的建设工程肢解分包(第272条1款)，规定建设工程主体结构必须由承包人自行完成(第272条第3款)，规定因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，由承包人承担损害赔偿责任(第280条)。

三、合同法商法化的利弊分析与解决思路

合同法的商法化或者说合同法的商事化是一种结果，同时也是一种趋势。虽然在法的层面上它以法律条文的形式凝结在法律当中，但它实实在在地反映了一种社会现实，一种实际需求，即对商业发展（经济发展）的强烈渴望与不倦追求。法律就本质来说是对社会现实的一种规则层面上的反映，但法律反映社会现实的同时，不可避免的要对社会现实产生影响，合同法商法化这种结果和趋势也是如此。对于这种影响，我们应该对其进行认真的分析，进而扬其利而抑其弊，充分发挥其社会正效应。下文将在对合同法商法化进行利弊分析的基础上提供一些扬长避短的思路。

（一）合同法商法化的利弊分析

对于我国现行《合同法》商法化的结果和趋势对社会经济和人民生活所带来的利好一面，上文在谈论我国合同法商
法化的表现时已经做出了大量的描述，在此不准备展开阐述，只是作一个小结，加以提炼。总的来说，我国合同法商法化所带来的社会正效应主要包括以下几个方面：第一，增加了交易机会，提高了交易效率，促进了社会经济的发展；第二，注意保障交易安全，确立了债权人的优先地位，控制了交易风险；第三，注意吸收国际上成功了立法经验，结合我国自身特点，在此基础上有所创新，减少了交易成本，促使交易的迅捷，维护交易公平，“前面说到合同法的指导思想之一就是兼顾经济效率和壮会公正，这个指导思想贯穿于整个法律的起草审议的过程当中”。[12]在维护交易公平方面，传统合同法将缔约主体的人格过分地予以抽象，现代合同法则在保留有关缔约主体人格的一般性抽象条款的同时对主体具体人格的保护，“凡是规则涉及到一方是消费者、劳动者，就要考虑优先保护消费者、劳动者的利益”，[13]与其说这是对契约平等主体的破坏，不如说是合同自由从神圣回复到平凡和现实当中，承认了人在其共性的基础上的个性，更具有现实意义。

本文在第一部分已经提出，合同法商法化概念是从属于民法商法化概念之下，因此在分析合同法商法化社会负效应（弊端）的时候注意结合民法商法化产生的问题是十分重要的。前面我们在谈合同法商法化的时候对于其利好一面说了很多，但如果我们忽视了合同法商法化在理论和现实当中造成的问题，将对我国的合同法以及商法的发展不利，无法全面的看待这种结果和趋势，也就无法扬长避短。

首先分析合同法商法化在理论上产生的障碍。合同法的商法化对传统的民法体系提出了一系列问题。我们知道，近代民法两个基本理论基础是平等性和互换性，[14]而在现代民法发展当中，平等性和互换性已经丧失，其中一个明显的体现就是合同法的商法化现象。合同当事人的平等主体地位受到了挑战，交易公平和交易安全的商法原则的大量体现，使得合同自由和主体平等的合同法原则受限，再强调平等性成为不可能，而且不公平，不利于交易的进行，也会使大部分人丧失订立合同的信心，平等性即成为阻碍经济发展的瓶颈；同时由于商业的迅速发展，商事主体的规模越来越大，而普通消费者的地位渐微，谈互换几乎已成为天方夜谭，因此出现了对格式会同的规制以及强制缔约义务的推行。民法所面临的理论困惑同时也是合同法所面临的理论问题，要不要商事化？怎样商事化?是固守城池还是打破重建？现代合同法凸现出的理论难题有待解决。

接下来分析合同法商法化在现实中的尴尬。民法，
就其本质来说，仍然是以家庭为中心建立起来的市民社会的基本法律，其调整对象是以家庭活动为基础，以伦理性为导向，随着经济的发展，商业的繁荣，即使在民商合一的国家，否认商法的存在就是否认一项事实的存在，这是极不科学也是无法让人信服的。商法无论从调整对象、基本原则、价值取向还是具体制度上都与民法有根本的差异。民法商法化的过程和结果，也就是两个存在巨大差异的法律部门之间的平衡协调的过程和结果。在融合的过程中“排异”现象必然会出现，如果处理不好，还有可能出现“癌变”——民法体系的崩溃，如徐学鹿教授所言，“民法商法化，实质是家庭血缘关系资本化，家庭亲情关系资本化。家庭伦理关系的资本化，其严重后果必然是牺牲人的伦理道德价值，必然导致社会的不稳定”。[15]当然，情况也许并没有那么糟，但过分淡化民法和商法的界限并不是一件好事。合同法的商法化也是如此，将民事合同与商事合同置于同一平台，适用于同一基本规则，如果其价值倾向于民事合同，那么商事合同在交易过程中的优势就难以体现，而且有可能阻碍交易的顺利进行，如果其价值倾向于商事合同，那么传统的民事合同就会面临危机，日常伦理关系将受到挑战。

中国有五千多年的历史，悠久的历史也使中国人在内心深处形成了自己的传统，也就是儒家文化的积淀，而儒家文化的土壤和基础就是自给自足的农业社会。中国的商业从来就没有真正发达过，商人一直都处于社会的低层，地位较低，因此才会出现所谓的“红顶商人”现象。即使在现代，很多发家致富的商人仍然想回到学校拿一纸文凭，似乎只有这样他们才会得到内心的平静。因此，谈合同法的商法化对于我们这样一个国家来说具有特别重要的意义，在缺少商业传统的社会进行合同法的商法化本身就是一种冒险。

（三）解决思路

前文已经用大量的篇幅说明，合同法商法化在我国是一种结果，同时也是一种趋势，对于合同法商法化所遇到的问题，我们不能回避，只能面对。至于如何解决，下文提供了两条思路，希望能对解决这个问题有所启发。

鉴于我国正在进行民法典的制定工作，合同肯定是民法典当中一个极为重要的部分，可以将现行《合同法》当中商法特征较强的合同以及需要在商法领域运用的其他合同从中抽出，独立成为一部《商事合同法》，明确其适用范围和条件，比如只能运用于商主体之间的有关交易活动的合同签订。这样可以在保持民法完整体系及独特运用领域的同时，承认商事合同的特殊性，最大化发挥其在商事领域的作用。


还有一种思路就是对现行《合同法》进行修订，保持现有的基本框架不变，但同时单列“商事合同”一章，将与商法密切相关或者有必要特别规定的部分纳入这一章。但笔者个人认为这种思路与第一种思路比较起来为不当，因为这样做有可能让《合同法》的适用带来更多的问题，在同一部法律内部就有可能造成冲突，也不利于司法实践当中的运用，要解决好很困难，因此笔者更倾向于第一种思路。

上面的思路并不完善，很多地方仍有待进一步思考。

四、结语

合同法商法化概念在我国商法学界所提甚少，即使是民法的商法化概念也论及不多，但笔者通过理论的分析和大量的立法事实说明，合同法商法化已经是一种结果和趋势，其存在应该是不能否认的,我们只有在承认和了解这一结果和趋势的基础上，充分发挥其利好，遏制其弊端，而不是试图回避。

一、合同法商法化的含义 合同法商法化应该说是包含在民法商法化的概念之下的一个概念，因此本文在第一部分将首先讨论民法商法化的概念及其演进，然后在此框架之下提出合同法商法化的概念并结合我国合同法律制度的演进将合同法商法化的含义进一步推向深入。 （一）民法…

一、合同法商法化的含义 合同法商法化应该说是包含在民法商法化的概念之下的一个概念，因此本文在第一部分将首先讨论民法商法化的概念及其演进，然后在此框架之下提出合同法商法化的概念并结合我国合同法律制度的演进将合同法商法化的含义进一步推向深入。 （一）民法…

一、合同法商法化的含义 合同法商法化应该说是包含在民法商法化的概念之下的一个概念，因此本文在第一部分将首先讨论民法商法化的概念及其演进，然后在此框架之下提出合同法商法化的概念并结合我国合同法律制度的演进将合同法商法化的含义进一步推向深入。 （一）民法…

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