简析新刑诉法下对沉默权制度的思考

　　论文摘要 沉默权是赋予被追诉者的一项重要权利。我国新刑诉法不仅将保障人权的原则纳入立法，还在第 50 条规定了不得强迫任何人证实自己有罪，这是对沉默权的一种肯定。本文结合沉默权有关的概念、起源、发展，就中国现阶段是否有沉默权展开探讨，并且充分考虑我国国情的基础上，借鉴外国的相关经验，对我国的沉默权制度发展作出构想，提出了制度实施过程中相应的配套措施。

　　论文关键词 新刑诉法 沉默权 默示沉默权
　

　　一、沉默权的概述

　　沉默权是指刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人以及可能成为刑事被告人的证人针对侦查人员、检察人员、审判人员所享有的拒绝回答、保持沉默或作出陈述的权利。沉默权又可称为反对自我归罪权，在刑诉法中是犯罪嫌疑人、被告人一项重要的诉讼权利，是进行自我保护的一件有力的武器。它体现对犯罪嫌疑人、被告人人权的保障和人格尊严的尊重，是实现现代刑事诉讼追求的保障人权这一基本价值目标最有效的制度之一，也是现代国家刑事程序中人权状况和刑事诉讼文明与进步的标志。
　　“你有权保持沉默，但你所说的一切将有可能作为呈堂证供”，这是我们经常在香港警匪片场景中听到的一句话，这就是著名的“米兰达警告”，是由1966年时美国最高法院的一个判例产生的。但事实上沉默权最早可以追溯到十七世纪的英国资产阶级革命时期，约翰？李尔本贩卖煽动性书籍一案对西方国家沉默权制度产生起到了积极的推动作用。在此案中，被告人约翰？李尔本在庭审中因拒绝法院强迫其宣誓作证和如实回答问题的行为而被法院以藐视法庭罪定罪并处以鞭刑。后议会掌权，英国议会两院均认为对约翰？李尔本的判决是不合法的并对其予以撤销，并决定禁止在刑事案件中要求被告人宣誓。以该案为契机，英国在法律上逐步的承认了被告人享有沉默权。到1898年，英国的《刑事证据法》中明确规定了沉默权制度，并逐步确立一系列如律师广泛介入刑事诉讼制度、最终无罪推定原则等法律原则、制度来确保沉默权的实施。美国的沉默权制度是美国人在摆脱英国统治之后以宪法修正案的形式将“不被强迫自证其罪特权”写入《人权法案》，1966 年，美国联邦法院审判的“米兰达诉亚里桑那州”一案中确立的“米兰达警告”则是将美国的沉默权推向了顶端，而且明确规定在警察抓捕嫌疑犯以及在审讯时要必须先告知犯罪嫌疑人、被告人享有沉默的权利，否则犯罪嫌疑人、被告人的供述不可采信，应予排除。时至今日，沉默权制度被世界上的许多国家好地区所承认和接受，部分大陆法系国家也逐步引进了沉默权制度，如德国、意大利、日本等国家也均对沉默权作了相应的规定。
　　根据法律是否有明确规定沉默权，有学者把沉默权分为“明示沉默权”和“默示沉默权”：“默示沉默权”是指以反对“强迫自我归罪”的特免权威表现形式的沉默权制度；“明示沉默权”是指以“米兰达规则”为表现形式的沉默权制度。 根据不同的诉讼阶段，沉默权又可分为“审讯沉默权”和“审判沉默权”：“审讯沉默权”是指由侦查人员讯问被控方即犯罪嫌疑人时，由犯罪嫌疑人所享有的沉默权。“审判沉默权”是指被控方在接受审判时享有的沉默权。

　　二、我国沉默权的现状

　　虽然沉默权对于中国司法和人权如此重要，但在司法界和理论界仍然不乏反对的声音。其实，即使在西方实行沉默权制度的国家，这种反对之声也从未停止过。英国著名法学家边沁就曾说沉默权是“人的思想所曾经发现的最有害和最荒谬的规则之一”，他对沉默权的批评有一著名论断：“无罪的人主张说话的权利，有罪的人要求沉默的特权”。总结各方反对的意见，最主要的理由有：沉默权无助于保护无辜、沉默权牺牲了被害人的权益、沉默权对警察侦破罪案设置了巨大障碍等等。但是，我们应当承认沉默权作为《公民权利和政治权利国际公约》中规定的一项基本权利，普遍被认为是对自由意识和权利的保护，其在我国被确认也是一个趋势。
　　2012年第十一届人大五次会议通过的新《刑事诉讼法》第50条规定的：“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”其在沿用旧刑诉法的基础上增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”，对于这一新增的规定是否与沉默权有关系，学者存在不同的看法，但多数人认为这一规定并不是确立沉默权制度，持这一观点的人认为只有相关法律规定中有明确沉默权的字眼即“明示的沉默权制度”才是真正的沉默权制度。但笔者认为虽然新法条的字面上没有明确使用沉默权，但“不得强迫任何人证实自己有罪” 是立法对沉默权原则的认可，从这点来看与沉默权原则的精神不谋而合，是“默示的沉默权制度”，这也是目前世界各国多数采用的形式，包括联合国《公民权利与政治权利国际公约》中的有关规定。
　　但新《刑事诉讼法》第118条保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”的这一条规定，“不得强迫任何人证实自己有罪”和“应当如实回答”之间是什么关系？多数学者认为刑诉法一方面规定侦查人员不能强迫犯罪嫌疑人、被告人做出有罪供述即可以保持沉默，另一方面又规定犯罪嫌疑人、被告人必须如实回答侦查人员的所有提问即不可以保持沉默，这两者完全是自相矛盾的，建议把“如实回答”的这一规定从新刑诉法中删除。但笔者认为，这两者并不矛盾。首先我们对“不得强迫任何人证实自己有罪”可以理解为犯罪嫌疑人、被告人可以选择沉默权利，也可以选择放弃该权利即选择回答；如果犯罪嫌疑人、被告人一旦放弃了沉默权，选择回答，就“应当如实回答”，陈述案件事实，这两者并不冲突，是不同阶段的不同要求。
　　虽然有人认为建立沉默权制度未必能够消除刑讯逼供、侵犯人权的现象，但是由于沉默权的确立必然要求首先从立法上否定供述义务的存在，以法律的形式约束司法人员的非法行为，至少在制度上增加了一项犯罪嫌疑人、被告人人身受侵害的防御性措施，可以促使刑事诉讼程序由“ 口供中心主义”向“证据裁判主义”转变，由单纯的惩罚犯罪向惩罚犯罪与保障人权并重的方向转变，为文明执法和保障犯罪嫌疑人、被告人的人权做出贡献。

　　三、沉默权制度在中国发展的建议

　　在笔者看来，默示沉默权制度已在中国的法律上得以确立，但如何使其从制度的应然走向操作上的实然，我们还有很长的路要走。鉴于我国目前犯罪率高、侦查技术落后、司法部门对口供依赖程度较强等等的国情；以及沉默权是在与我国法律体系完全不同的文化土壤中培育出来的，要考虑它的适应能力；再加上我国传统司法观念的变革尚需一个过程，我国沉默权制度的建立应当是渐进的、逐渐完善的，而不能急于求成、全盘照搬，期冀一步到位。因此，确立沉默权制度必须在充分考虑我国国情的基础上，借鉴外国的相关经验，本人认为我国的沉默权制度可作如下构想：
　　（一）沉默权规则在不同诉讼阶段的运作机制
　　在侦查阶段，目前公安机关对某些犯罪嫌疑人的拘留时间可以延长至37日，犯罪嫌疑人在过长的拘留期间，显然会因受控气氛而难以沉默。所以，在这一阶段应当设置沉默权告知程序，即在讯问前，侦查机关应以书面或口头形式先告知犯罪嫌疑人其所涉嫌的罪名、刑法关于自首与立功的规定、回答时有权要求律师到场、有权作无罪或罪轻的辩解，也有权拒绝回答；如果犯罪嫌疑人表示放弃沉默权，则必须以明示的方式作出；为了表明他的陈述不是在受到强迫的情况下作出的，必须由他签署一个放弃沉默权的声明；限制讯问时间、地点，要保证犯罪嫌疑人的饮食、饮水、休息等基本的生理需求；侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，律师有权在场，以减少犯罪嫌疑人的精神压力；对讯问过程以同步录音录像的方式进行监督和控制。最后，还要规定违反上述讯问限制规范的强制性法律后果。
　　审查起诉阶段，在规定沉默权后，从检察机关来看，讯问犯罪嫌疑人将成为审查起诉的重要职责。而从犯罪嫌疑人角度看，他有向检察机关陈述辩解的权利。审查起诉机关则有义务听取犯罪嫌疑人的陈述和辩解。一旦嫌疑人明确表示保持沉默，检察机关应当立即停止讯问。在这一阶段，检察机关必须强调犯罪嫌疑人的回答讯问的自愿性，证实嫌疑人在侦查阶段的陈述是否出于自愿，以防止和减少因犯罪嫌疑人翻供而使诉讼进程受阻。在这阶段，也应明确律师在场的权利。
　　在法庭审判阶段，作为法庭证据调查的一项内容，讯问被告人在庭审中应置于其他证据调查之前。规定审判长在宣布开庭后，应当告知被告人有权对指控的犯罪作无罪或罪轻的辩解，有权拒绝回答各方的提问；如果公诉人认为，被告人对某一问题的回答关系到案件重大事实能否澄清，经审判长许可，可以要求被告人必须回答，否则法庭可以根据案情对其作出不利推定。但是，审判长必须预先告知被告人上述不利后果。
　　（二）例外情形
　　凡涉及危害国家安全和社会公共安全、被害人生命的重大案件，黑社会性质犯罪等的犯罪嫌疑人、被告人，可以规定其不享有沉默权，具体做法如下：（1）明知他人有危害国家安全的行为，在侦查机关、国家安全机关向其调查、搜集有关证据时，必须如实回答；（2）参与暴力犯罪活动或者了解暴力活动的重要情报，有助于侦查机关预防或者侦查的，必须如实回答；（3）对被害人下落不明的案件，犯罪嫌疑人必须如实回答；（4）侦查人员在被拘留或逮捕者的住处、人身或其他有关地方发现了毒品、违禁品、危险品的，犯罪嫌疑人、被告人必须如实回答；（5）犯罪嫌疑人在案发现场被逮捕，当侦查人员问及在场原因时，必须如实回答；（6）犯巨额财产来源不明罪和犯洗钱罪的犯罪嫌疑人，必须如实回答。对拒绝履行义务的，应视不同情节，追究相应的责任。
　　（三）配套措施
　　为使沉默权制度能得以落实，还应建立沉默权的配套制度。
　　第一是建立和完善对犯罪嫌疑人独立于追诉机关的羁押管理机制。要尽量避免犯罪嫌疑人由侦查机关直接控制。我国可以参照英国 “看守官”的做法，将看守所从公安机关脱离出来，归人民法院的告申庭管理，由法院的司法警察负责审前羁押的实施。而且，警察、检察人员提审犯罪嫌疑人超时未还押的，看守所应予以记录。
　　第二是确实保障在押犯罪嫌疑人的律师帮助权。保障在押犯罪嫌疑人的律师帮助权是沉默权得以践行的重要程序保障，否则，该项权利永远无法从制度的应然走向操作的实然。没有律师的帮助，沉默权终究是一纸空文。在律师帮助权中，除涉及国家安全的案件、重大复杂的有组织犯罪案件外，讯问时应允许律师在场，以避免刑讯逼供、保证犯罪嫌疑人沉默权的行使。在具体操作中，可规定除被羁押的最初24小时外，犯罪嫌疑人均有权要求在讯问时有律师在场。此外，完善沉默权的行使还有赖于对在押嫌疑人的会见和通讯权的保障，只有进一步完善和落实法律和司法解释对保障在押犯罪嫌疑人的会见权和通信权的规定，除特殊情况下，基于控制犯罪的重大社会利益，可以对会见和通信设立必要控制审查外，应减少对会见和通信的限制，以最大程度的防止或减少犯罪嫌疑人在被羁押期间所受到的强制。律师帮助权还包括犯罪嫌疑人有通过律师申请进行身体检查的权利以及律师的调查取证权等等。
　　第三是建立和完善供述排除规则。我国刑诉法规定：“采用刑讯逼供等非法方式收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方式手机的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。……”即经查证属以非法手段获取的供述是不能作为定案依据。但并没有规定以非法手段获取的供述即使查证属实也不能作为证据使用，更没有规定由非法证据所派生的其他证据即使查证属实也同样不能作为证据使用。因此，这种规定与严格意义上的供述排除规则相差甚远，尚待进一步完善。
　　第四，要制定防止沉默权滥用的措施。对表面上保持沉默，背地里积极实施销毁证据、串供等行为的犯罪嫌疑人、被告人，经查证属实，应依法从严、从重处罚。对具有坦自首、立功等法定从轻情节而保持沉默的犯罪嫌疑人、被告人，司法人员或辩护律师可以进行思想和法律教育，促使其放弃沉默权，但不可强迫其放弃。
　　另外，还可参考美国建立有限制的辩诉交易制度。近年来随着经济的发展， 我国刑事案件数量逐年上升， 司法机关力不从心， 负担明显增大，此时，确立一个符合资源合理配置价值观念的诉讼程序和审判模式，无疑是便捷且有益的。例如辩诉交易，，法官即无需按审判环节逐一操作而只需对控辩双方已达成的协议做形式确认。针对实务部门，对案件的审查只是检察人员精力分配的一部分，更多的精力则投放到案件起诉后的庭前准备和庭审中的法庭调查和法庭辩论。对于审判人员，占用他们精力更多的则是庭前程序审查， 庭审组织、庭后合议等繁琐工作。如果庭前形式确认能被广泛采用， 就可以大大节约检察官、法官的精力， 提高效率。