试析刑法的谦抑性

　　[论文摘要]刑法的谦抑性并非一种原则而是一种信念，是人们对刑法的解读。在目前的情况下，犯罪圈持续扩大的趋势已经引起了倡导刑法谦抑性的学者的警惕。文章主要介绍了刑法谦抑性的概念和内容，并以《刑法修正案（七）》、《刑法修正案（八）》以及新《刑事诉讼法》关于刑事和解制度为例，着重分析了谦抑性在中国刑法中的具体体现。保持刑法的谦抑性才能正确处理刑法与其他部门法的关系，维持法律体系的统一。

　　[论文关键词]刑法 谦抑性 刑法修正案

　　刑法的谦抑性是指刑法应根据一定的规则控制处罚范围和处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制违法行为，足以保护合法法益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制违法行为，足以保护合法法益时，就不要规定为较重的制裁方式。

　　一、刑法谦抑性的内容

　　刑法的谦抑性可分为刑事立法的谦抑性和刑事司法的谦抑性。
　　刑事立法的谦抑性是指对一些社会危害性不大，没有必要予以刑事处罚但又被现行法律规定为犯罪的行为，不再认定为犯罪或作除罪化处理。随着社会治安状况的变化，各国开始重新审视刑法介入社会生活的限度，将一些轻微犯罪、传统道德犯罪及违警罪予以除罪化处理，以行政处罚代替刑罚。刑法相对于其他部门法，刑事立法的范围必须小于或等于但绝不能大于民商法或行政法等其他部门法。无论是多么完善的刑法都不能涉及生活的方方面面，况且，法律相对于实际生活而言，具有滞后性。刑法的性质之一就是补充性或最后性，杀鸡焉用牛刀？刑法的出场必须是以其他部门法效力不及为前提的，刑法是备而不用的。用兵之道乃用刑之道，“上攻伐谋”，“不战而屈人之兵”。司法实践中用刑的最高境界是不用刑即可达到刑的效果。然而，实践中，有人却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。“刑法只能以最重要的社会利益为保护对象”。司法实践中务须明确：当其某一行为同时触犯两种轻重不一的部门法时，，司法适用上首当选择的是“重法优于轻法”原则，而非“谦抑性”原则；而当其同时触犯的两种部门法之中含有刑法规范时，刑法理所当然地优于其他部门法的适用。
　　刑法谦抑不仅是刑事立法的谦抑，同样也是刑事司法的谦抑。罪刑法定原则是入罪出罪的标准。犯罪人行为符合立法定罪的标准，但综合全案情节，对犯罪人不适用刑法也不会再犯，社会上其他人也不会因为此人未受惩罚而效仿，达到了特殊预防及一般预防的效果，那么又何必要对犯罪人贴上犯罪的标签。由于自由裁量权的存在，刑事司法对于定罪量刑的运作仍然有着较大的选择余地。这一过程仅仅体现在适用刑法这同一部门法过程之中。即可为罪可不为罪时，不作犯罪处理；可刑罚可不予刑罚时，以非刑罚方法处理；可重刑可轻刑时，施以轻刑。从刑事被害人的角度来看，刑法谦抑就是要为犯罪人与刑事被害人通过更为低廉更为显著的方式解决彼此之间因犯罪带来的侵害提供更为广阔的空间，为刑事被害人与犯罪人直接进行对话提供新的机会。德国学者耶林有句名言：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”虽然重刑具有很大的威慑力，但其负面性也显而易见。况且重刑的适用反而使得恶性案件发生率不断上升，正如贝卡里亚所说：“罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。”
　　当今世界各国的轻刑化运动，其方式主要有以下几种：第一，在立法方面，直接规定从轻、减轻或免除刑罚处罚的情节和缓刑、减刑或假释等制度。第二，在起诉阶段，规定起诉犹豫制度，赋予检察机关一定的衡量权。第三，刑罚执行的犹豫制度，通过非刑罚制裁措施对刑罚的适用范围进行限制，可以在很大程度上避免传统监禁刑的弊端，有效地控制一定时期以来累犯率的明显上升的现状。第四，短期自由刑的慎用与替代，根据我国立法及实践，一般3年以下的自由刑为短期自由刑，目前短期自由刑的弊端日益受到重视：其一，由于其对罪犯关押时间短，使其难以实现刑罚的教育改造功能。同时威慑功能有限，难以实现预防犯罪的目的。其二，由于被适用短期自由刑的人大多为初犯或轻微犯罪，容易改过自新，然而一旦关押，就被贴上犯罪分子的标签，自尊心受到伤害，就会导致其自暴自弃并可能恶化罪犯的人身危险性。其三，短期自由刑的受刑人过多地占用了监狱设施，加重了监狱负担，往往将受刑人混杂关押，易造成交叉感染。

　　二、谦抑性在中国刑法修正案中的体现

　　我国刑法深受重刑主义的影响。据调查显示，我国现阶段黑社会性质犯罪、暴力犯罪呈上升的趋势，严重影响经济发展和社会秩序的稳定，人们又对重刑主义寄予很高的期望。但是一味依赖重刑对于我国的犯罪控制是收效甚微的。
　　我国将惩办与宽大相结合的政策贯穿于刑事立法，体现了刑罚的谦抑性。轻刑化是指规定较轻的刑罚就可以达到惩治犯罪的目的，如《刑法修正案七》在巨额财产来源不明罪中，将“不能说明其来源是合法的”改为“不能说明来源的”，去掉了“合法”二字，依据文义，应该可以理解为对犯罪嫌疑人在履行说明义务是所必须达到的说明程度作了重大调整，亦可看作对无罪推定原则一定程度上的回归，也体现了刑法的谦抑性。同时体现谦抑性的部分在于，将“本人不能说明”修改为“不能说明”， 去掉了“本人”二字，依据文义，似乎可以理解为对犯罪嫌疑人在履行说明义务是可以有其他人如其配偶、秘书等帮助其说明而不仅限于由其本人进行说明。《刑法修正案八》关于危险驾驶犯罪引了学者的争议。其争议较大的是否违背了刑法的谦抑性。《刑法》第三十三条之一：危险驾驶犯罪，二百七十六条之一恶意欠薪犯罪，这些都是增设的罪名。第三百四十三条非法采矿犯罪，第二百九十四条组织、领导、参加黑社会性质的组织罪。《刑法修正案八》关于罪的调整，对于新罪的增设，旧罪的调整，无论是在未来刑事立法还是司法改革都透漏着本质的规律和发展方向：扩张犯罪圈。危险驾驶以前不是罪，现在入罪使犯罪圈扩大了。非法采矿罪，“由政府责令改正而不改正”的限制条件取消了，此外还把“非法采矿造成对矿产资源的严重破坏”的条件改为“情节严重”由结果犯改成为情节犯。贝克在《风险社会学》中谈到21世纪是风险社会来临的时代。面对风险，法学界也提出了法律的机能应该由人权的保障向着防范风险、控制风险、消灭风险的方向转变，尤其是刑法。于是出现了风险刑法、安全刑法等等学术前沿的问题。其实都和刑法的谦抑性有关。

　　醉酒驾驶、危险驾驶需要社会加大对其治理的力度，交通管理法对此行为的处罚已经达到了最严厉的程度——罚款拘留，但依然屡禁不止，因此在行政法达不到效果时就需要动用刑法。恶意欠薪在《刑法修正案（八）》出台之前只是员工与雇主之间的问题，但随着大量农民工涌入城市，欠薪问题也变得越来越严重，劳动法已经及时做出了相应的调整，那么作为保障劳动法的刑法也应该及时的跟进。劳动法没有调整时刑法也没有调整，劳动法调整了，刑法也及时的做了调整。因此，《刑法修正案（八）》中犯罪圈的扩大不但没有违反刑法的谦抑性，恰恰是刑法谦抑性的体现。
　　新《刑事诉讼法》以专章规定了刑事和解程序，明确了适用的案件范围、条件、程序和法律效力，对于规范司法实践，保证案件处理效果，具有很好的效益。第二百七十七条下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，向被害人赔偿损失、赔礼道歉获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四、五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
　　刑法的谦抑性原则决定了对犯罪人的刑罚威慑始终是最后的堡垒，为刑事和解制度的确立提供了依据。随着我国社会主义和谐社会的推进，随着以被害人为导向的刑事保护政策思潮的兴起和以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败，传统的报复性司法所存在的缺陷日益得到人们的关注，人们越来越认同刑法只能在不得已情况下而用之。从刑罚的发展趋势来看，刑罚是随着社会的文明、进步而不断发展的。从历史的角度看，社会越文明，刑罚越趋轻缓，这几乎是刑罚发展的一条规律。越来越多的人认同贝卡里亚所说的“刑罚的有效性不在于刑罚的残酷性，而在于刑罚的不可避免性”。刑罚由重到轻的变化趋势不仅说明了刑罚越来越人道，也符合刑法的谦抑性原则，即在刑事司法过程中，司法机关在充分遵循罪刑法定原则、罪责相适应原则和人人平等原则的前提下，克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向，即可罪可不罪时，不作为犯罪处理；可刑罚可不予刑罚时，以非刑罚方法处理；可重刑可轻型时，宁可施以轻刑。
　　总之，在现代社会，人们必须正确处理刑法与其他部门法之间的关系才能过一种自由和有秩序的生活，才能维持法律体系的有效统一，那么刑法就是一切法律的保障法。非刑罚化对传统的报应型刑罚及人们的传统报应观念都提出了挑战，重刑优于轻刑的观念必须改变，改变人们长期以来固守的有罪必罚的报应观念，推动了社会对于犯罪和罪犯态度的改革，同时也节约了国家刑罚资源，使现代社会对付犯罪的反应方式在趋向多样化的同时，更趋向人道、文明、经济的选择。