《政府采购协议》附件3“其他实体”范围研究

发布时间：2017-03-29 04:14

  本文关键词：《政府采购协议》附件3“其他实体”范围研究，，由笔耕文化传播整理发布。

【摘要】：自2007年年底开始,中国就已经启动了加入世界贸易组织《政府采购协议》框架的长期而艰难的谈判,并且递交了第一份依据《政府采购协议》要求的出价清单。鉴于《政府采购协议》属于世界贸易组织现行有效的诸边条约之一,其仅可对缔约方产生约束力,政府采购领域的开放程度由此受到极大限制。与世界贸易组织的其他条约一样,《政府采购协议》自开始拟定到后续的谈判过程中,本身就是各方利益博弈与平衡的结果,又由于政府采购领域事关缔约方本国政府采购市场的利益分配,可能触及政府机构、采购代理人、供应商等多方利益,因此缔约方和正在进行加入谈判的国家、地区对此始终持谨慎态度。采取出价清单模式的开放领域,一方面可以提高潜在缔约方的积极性,给予各方更多的决定权,保护本国产业发展,另一方面也是在一轮又一轮的谈判中各方利益妥协的。附件3“其他实体”开放清单是符合《政府采购协议》推进开放政府采购市场、降低成员之间歧视待遇的宗旨的存在。对于中国而言,加入世界贸易组织的同时签订的《中国加入工作组报告书》中明确包含中国需承担未来加入《政府采购协议》的义务。政府采购市场的开放与世界贸易组织倡导的其他贸易领域的开放有明显不同:政府采购的开放是“有条件的互惠”,即一方对另一方开放附件中的所列采购实体的前提是另一缔约方也开放相应的采购实体,并且各方也确可以再附件的“通用注释”中写明该条限制。这就意味着开放政府采购市场必须通过谈判方式,双方都需要进行博弈和妥协。然而现在中国面临着缔约方(如美国、欧盟)方面施加的巨大压力,如果不能通过谈判确定最终的出价清单,中国就一日不能正式加入《政府采购协议》的框架。尽管《政府采购协议》的缔约方数量和开放深度有限,但是其仍然是政府采购领域最具影响力的条约,后续签订的许多区域性条约、双边条约或自由贸易协议的政府采购章节从形式和内容上都借鉴了《政府采购协议》:缔约方应当在附录1的若干附件中列明具体开放范围、门槛价和注释(如有),附件3中列明适用的“其他实体”,以区别于附件1“中央实体”和附件2“次中央实体”。然而,《政府采购协议》(包括后续签订的各类条约)中未对采购实体问题的具体范围进行强制性规定,协议条文语言本身即存在模糊性;开放范围实际是由缔约方根据本国实际情况选择性开放相关产业、机构,确定最终清单的。受政府控制的企业、机构并不必然等同于其他实体开放清单,同时国有企业也并不必然应当包含在开放清单的附件3中。因此就不难理解,各国政府处于多方考虑(如坚持政府采购市场涉及一国政策调控、国家安全、国内中小企业发展等)对开放政府采购市场存有顾虑,迄今为止开放的范围非常有限。综合《政府采购协议》缔约方的附件3“其他实体”清单内容不难看出:缔约方大多有选择性将本国公共服务或者与政府活动相关但不属于政府职能部门的机构列入附件3,并且设定相应的门槛价,通常附件3的门槛价会略高于附件1和附件2。针对其他实体范围主要的争议点在于受政府控制的企业是否应当属于开放范围和国有企业的地位。从美国诉韩国仁川国际机场案的(DS163)专家组报告中,专家组针对“政府控制”进行了论证,认为政府对于如负责仁川机场建设的新设机构所进行的“控制”是必要而且普遍存在的,两者之间的联系并不必然导致新设机构应当属于韩国出价清单覆盖的范围。其次,针对西方国家要求中国在附件3加入国有企业的要求,实质而言中西方的国有企业存在本质上的差异,也正是因为体制、政策、经营目的等方面的差异,中国应当结合本国国情确定自身的出价清单,从西方国家的出价清单附件3所包含的实体内容上总结出价经验;同时在国内立法和法律施行上将相应采购实体纳入,为日后加入协议框架做好准备,真正做到有法可依。加入《政府采购协议》对中国的作用是双刃剑:一方面中国的企业可以进入其他缔约方政府采购领域参与竞争、获得更多商业机遇,尤其是在全球经济不景气的大环境下,政府采购的作用就更加凸显;另一方面,进入他国政府采购市场的前提是中国需要开放相对应的市场范围,西方国家中资金实力雄厚、技术先进的企业必定会对本国产业,尤其是中小企业的发展造成影响,同时鉴于中国政府采购法律体系尚不完备,无论是采购过程透明度或者救济程序上都存在较多不足,中国是否能够应对开放后国外企业进入中国政府采购市场所可能产生的法律纠纷尚存在风险。中国现阶段的政府采购相关法律、法规和规章等覆盖面尚有限,并且法律体系的更新速度也尚不能与政府采购的发展齐头并进。从法律效力的层面上看,中国政府采购的诸多文件都是以地方政策的形式颁布并实施。在中国加入《政府采购协议》之后此种方式存在遭到其他缔约方的挑战,透明度不够的可能。中国在其他许多贸易开放领域曾经发生过多次由于专家组或上诉机构判定中国国内政策实际并不足以支持中国在争端解决过程中提出的论点而导致中国最终败诉,并且承担实质性的败诉后果。《政府采购协议》相关的争端数现在来看尚非常少,能够用来总结和揣摩世界贸易组织争端解决机构专家组在这一问题上的立场的文件也着实有限;但是随着越来越多的国家开始启动加入谈判,日后必定会有更多的国家和地区成为协议的缔约方,贸易摩擦在可预期未来时间内应当会继续增加。中国应当也必须做到未雨绸缪,否则在日后完成加入《政府采购协议》再进行国内法律体系改进的成本会更加高昂。综合各种能够搜集到的众多资料和中国现行的法律系统,中国可以从两个方面进行改善:一方面需要始终对其他缔约方提出的要求提高警惕性,始终坚持发展中国家待遇,同时;另一方面,中国也应当保持与时俱进的积极态度,加入政府采购协议框架对本国产业而言也不失为一个“走出去”的机遇,中国的产业升级需要竞争性的环境,淘汰效益低、污染高的劣势行业,进行产业整合,最终也将会有利于中国国内本身的产业发展。
【关键词】：政府采购 其他实体 政府控制 公共利益 国有企业
【学位授予单位】：华东政法大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2016
【分类号】：F812.45
【目录】：

• 摘要2-5
• abstract5-10
• 导言10-16
• 一、问题的提出10-11
• 二、研究价值及意义11-12
• 三、文献综述12-14
• 四、主要研究方法14-15
• 五、论文结构15
• 六、论文主要创新及不足15-16
• 第一章 《政府采购协议》中的“其他实体”16-27
• 第一节 《政府采购协议》的发展16-21
• 一、政府采购制度的发展16-18
• 二、开放政府采购国际市场的阻碍18-19
• 三、《政府采购协议》的诞生与发展19-21
• 第二节 开放实体范围的演变及特点21-24
• 一、GPA文本中采购实体范围的演变21-23
• 二、有条件的互惠模式23-24
• 第三节 确定“其他实体”存在的困难24-27
• 一、“其他实体”定义高度模糊性24-25
• 二、政府控制因素的影响25
• 三、国有企业地位的争议25-27
• 第二章 “其他实体”出价清单内容与特点27-39
• 第一节GPA主要缔约方的“其他实体”清单与实体性质27-31
• 一、主要缔约方的出价清单27-29
• 二、主要缔约方“其他实体”清单的出价规律29-31
• 第二节 其他协定、国际组织中关于政府采购实体的规定31-39
• 一、我国缔结自由贸易协定中的规定31-32
• 二、区域性条约中的规定32-36
• 三、其他国际组织的规定36-39
• 第三章 韩国仁川机场案实证研究39-49
• 第一节 美国诉韩国仁川国际机场采购案实证研究40-45
• 一、案件基本事实——案中涉及的实体关系40-42
• 二、专家组针对实体关系内容的讨论42-43
• 三、“政府控制”因素对实体地位的影响43-45
• 第二节 国有企业列入附件3的争议45-49
• 一、中国《政府采购法》与国有企业45-47
• 二、缔约方出价清单中的“国有”企业47-49
• 第四章 中国加入GPA可借鉴的经验49-61
• 第一节 中国历次附件 3“其他实体”的演变49-53
• 一、附件3采购实体的演变49-50
• 二、附件3门槛价的演变50-52
• 三、中国通用注释涉及其他实体限制性内容52-53
• 第二节 加入GPA可能存在的风险53-54
• 一、对本国政府采购市场的冲击53
• 二、对国内立法体系的冲击53-54
• 第三节 中国加入GPA可采取的策略54-61
• 一、正确看待发达国家开放政府采购的实质54-55
• 二、善加利用协议中的限制性条款55-56
• 三、完善我国政府采购法律体系56-61
• 参考文献61-66
• 附录66-67
• 后记67-68

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本文编号：273677