胡玉鸿：论司法审判中法律适用的个别化
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胡玉鸿：论司法审判中法律适用的个别化
管理员 发表于： 2015-11-18 23:43 点击：431
【摘要】法律适用的个别化，是指法官在审理案件的过程中，就个案涉及的特定的人和事进行综合考察后，采取最适宜案件特殊情形的一种司法解决方法。个别化之所以正当，是因为法律的抽象性、普遍性决定了其实施上个别化的必然，同时，个案正义相较于整体正义更为妥当，而司法的过程本身就是发展法律乃至创造法律的过程。在个别化的考量中，既要关注行为人的能力、个性、动机，也要注重行为时的背景以及行为主体之间的关系，以及时空转换导致的情势变更。对于法律适用的个别化而言，为了防止其可能的滥用，需要确定尊重法律、前后一致、合理裁量等基本准则，同时引人社会评判机制来对之予以监督。
【关键字】法律适用；个别化；法律缺陷；司法能动
【全文】
时下，“能动司法”或“司法能动”已经成为当代中国法学的高频词，重复见诸于领导的讲话和学者的研究之中。自然，如果说司法能动不是鼓励各级司法机关去挑战现行司法体制，在现行法律规定之外无法律依据地创新、出彩甚至作秀，而是要求司法人员在忠于法律精神、熟谙法律原理的基础之上，创造性地执行法律乃至发展法律，那么，这种“能动”既是法律适用的实际需要，也是法律适用机关的职责所在。正如革命导师马克思所言的那样：“法律是普遍的。应当根据法律来确定的案件是个别的。要把个别的现象归结为普遍的现象，就需要判断。”{1}（P180）可见，在将立法的普遍规定适用于具体的个案之上，就需要对法律的个别化适用，而这就为法律适用者的“能动”提供了广阔的空间。当然，从法律适用的角度来说，它既包括司法审判，也包括行政执法，为了论述的简便，本文仅以司法审判中的法律适用为例，来研究法律适用中的个别化问题。
一、法律适用个别化的定位
美国学者庞德认为，在一个机械适用的规则体系和完全个别化适用的规则体系之间取其中庸之义是所有司法所天然具有的内在难题之一。{2}（P7-15）德国学者拉伦茨指出：“法官在适用法律时，仅仅将法律视为一个固定不变的数据是不够的；法律不像一根折尺，法官只需用它来测定给定的事实。相反，法官在适用法律时，必须从需要裁判的具体案情以及该案情所提出的特殊问题出发，不断地对法律中包含的判断标准进行明确化、精确化和‘具体化’。这也就是说，法官在适用法律时，必须对法律进行解释；如果他发现法律‘有缺漏’，那么还必须予以补充。法官适用法律的过程，也就是他发展法律的过程。”{3}（P14）美国学者弗里德曼认为，“自由主义者担心被告的权利，他们要保护和扩张正当程序。每个被告都是一个独特的人，每个案件都必须在个体化的基础上处理。”{4}（P160）德国学者施瓦布提出：法律制度的任务首先是要解决冲突，而解决冲突的理智做法只能是，每个冲突都要依据其个案特点来解决，并且要与众多其他可以事先预见的相同或近似的冲突联系起来做出评判。{5}（P12）法国学者巴芭戴奥多鲁指出：
从法律规定的刑罚到法官决定的具体的刑罚，个人化构成一种正义和衡平的方法，它赋予法官的判决行为以个体化性质。个人化考虑每个个人的具体特性，促使法院不仅重视犯罪行为，还重视犯罪人具体人格的社会反映。从此，法官被引导将具体行为与笼统抽象的法律联系起来，认识犯罪人的个体特性，衡量犯罪人的责任，根据犯罪人的罪行进行宣判。法官必须尽力在犯罪行为和犯罪人的主观性的深层联系上认识犯罪行为，并尽可能地采取适应犯罪人的特性的刑罚。因现有的措施中，选择最适宜、最有效，同时也是最公平的刑罚的可能。在决定刑罚阶段，刑罚个人化给予作出判决的法院在宣告被告人有罪后，思考刑罚原则的机会，即便法院并未适用刑罚。{6}从以上的论述中可以看出，所谓司法中法律适用的个别化，大致包含这样几层具体含义：
第一，个别化是法官适用法律作出裁判的方式，并且是必需的一种司法方式。与“个别化”相对应的是“普遍化”或“机械化”，后者强调法律面前的绝对平等，法律的规定应当以可度量的行为为依据，平等地适用于所有人之上。“个别化”则是强调个案的独特性、差异性，因而对于法官来说，根据个案的差异，不同的事情不同对待，从而作出不同的裁判，这才符合司法的应然之义。应当说，抽象的法律规定无视人与人之间的实质不同，也不就行为人行为时的特定背景予以考虑，所以在抽象的平等理念之下反而失却了真正意义上的平等对待。正因如此，个别化是司法过程中必须采行的方法，法官对法律的理解如果仅停留在抽象分析的层面之上，必然无法保证个案事实与法律规范的对应。法官判案和医生“对症下药”类似，法官也只有深入到个案之中，了解是否有独特性的因素使得案件不可避免的发生，如此才算是公正而人道的司法。总之，“法律既不能同样地适合于不同的人，又不能千篇一律地对每人都同样执行。”{7}（P11）这种特殊化的考量固然加重了法官的负担和审判的责任，但这恰恰也是司法的魅力之所在：司法不是一种简单的加减操作，司法是解决人生苦难的一门艺术。
第二，个别化是就特定的人、特定的事来予以特殊考虑的司法方式。进入诉讼之中的每个个人，都是以其不同于别人的秉赋、特质和行为方式而与别人存在明显的差别。自然，有些属于个人化的东西并不是法律所要关注的内容，诸如人的相貌、身高、体重等，但又有些附属于人的特质的内容，恰是法律所要关注的对象。例如，人的认识能力、理解能力问题，在个体间可能会存在极大的差异，那些超越普通人能力之上而需特别的教育才能获得的能力，就不能要求个案中的特定当事人所拥有。就特定的事这方面而言，主要是要就行为作出时的特殊环境予以考虑。在同样的背景之下任何人都会拥有的行为反应，这显然不能成为法律所要责罚的对象；相反，那些绝大多数人都能克制而行为人强行作出的行为，就可能需要法律来对之进行负面评价。总之，个别化意味着法官在案件审理的过程中，必须就当事人的个性、行为背景等专门予以分析，从而量身打造出适合于当事人的裁判结果。离开了个案中的特定人与特定事，审判将成为无的放矢的无意义作为。
第三，个别化是确保案件审理公正的一种基本要求。个别化之所以成为法律的一种普遍适用方式，根源就在于为了求得一个公平合理的裁决结果。在以往人们论述公正时，往往以“同样的事情同样对待”来加以表述，但这显然是不完整的，另外一个重要的内容就是“不同的事情不同对待”。德沃金就专门提到：“政府可能为了某人或公共的利益而监禁该人，但是，这样做的基础只能是该人的行为，而且，必须从他的自我判断的同一角度去判断他的行为，即从他的意图、动机和责任能力。人们一般认为，他们的行为是自己的选择，但是，在特殊情况下如事故、被强迫、被威胁或在病态下则不是自己的选择”。{8}（P26）每一个案中的当事人都是特殊的，每一个特定案件中的场景也是独特的，因而，只有结合具体的个人与场景，我们才能公正地判断谁应当承担责任以及应当承担什么样的责任这些问题。无疑地，“最适合”就是“公正”的另外一种表述方式。它精确地表明：公正不是停留在纸面上的具文，而是与具体的人、具体的事结合的一种公平对待。
综上所述，我们可以对司法过程中的法律适用个别化作出定位：法律适用的个别化，是指法官在审理案件的过程中，就个案涉及的特定的人和事进行综合考察后，采取最适宜案件特殊情形的一种司法解决方法。当然，这只是一个初步的定位，相关内容的展开，我们将在后面的内容中予以叙述。
还必须要提到的是，虽然“对法律规范的衡平适用或个别化适用，已愈来愈为今日的法律所倡导。不管是对于行政还是司法，它都是管理活动的生命所在。”{9}（P80）但从思想渊源上而言，中国古代强调“天理、国法、人情”的相通，无非也就是个别化的另外一种说法。在这个意义上，法官以国法为本，在个案裁量时，上与天道法则相符，下与人情世故吻合，在这种“情理交融”的法律氛围中，司法不仅作为解决纷争的必要过程，同时也是弥合社会裂痕的一种润滑剂。[1]而在西方，从古希腊的亚里士多德开始，就将“衡平”或曰“个别化”视之为法律适用的当然。{10}（P160-161）在这里，亚里士多德告诉我们的是：（1）个别化是对法律的抽象性、一般性表述所带来的缺漏所进行的一种纠偏，毕竟人的行为种类多样，无法用法律规定来作出确切的说明；（2）个别化是法官通过判决来进行的，它考虑的是案件的具体情形，从而使法官取代立法者的地位，以揣摩立法者在场时将会作出何种规定的方式进行个案的裁判；（3）在公道（即个别化或曰衡平）、法律公正、总体公正之间所存在的关系是，总体公正是代表城邦根本价值的伦理追求，从这个意义上说，个别化只是为了保证总体公正得以实施的一种手段。法律公正即立法公正，个别化则是对立法公正的一种纠正，从而保障法律执行的公道、公平。
西方学者追溯法律适用个别化的思想渊源，多是从亚里士多德开始，而谈到具体的制度建构，又不能不言及发端于英国的衡平法制度。{11}（P60-61）衡平法的产生与成功，证明了法律适用个别化在司法上的可能。虽然欧洲大陆一度抵制这种观念，特别是在法典编纂运动期间，大陆各国试图通过制定抽象、全面、详实的法典来规范社会生活，减少法官的自由裁量，提高法律的可预测性，但最终的结果，是证明了离开了法官的智慧和经验，就不可能会有成功的司法活动。在自由法运动的冲击之下，欧洲大陆也开始重视法律适用的个别化工作。“时至今日，衡平已成为两大法系演进法律的共同方法”，其核心即在于以公平、正义为纲，使抽象的法条具体化、特定化，从而“成为沟通一般正义与个别正义的桥梁”。{12}（P341-342）实际上，制定法的规定永远都只能是抽象、普遍的规定，而要将抽象的法条与现实的个案结合起来，就必然要应用个别化的司法方式，以解释法律和适用法律。正因如此，“在适用、实施和执行法律规范时，实际上也是法律具体化和个殊化的过程。”{13}（P237）这一过程体现了案件审理的必然，也展示了司法的生命力所在。
然而对于法律适用的个别化而言，其可能招致的怀疑与批评也是昭然若揭的：对于法律而言，它是以其普遍性为其基本特性，当在法律上强调个案、个别时，就可能与法律的普遍性明显抵触；同时，为每一种特定的情形或每一个特定的个人设定一种特别的处理规则，司法机关既无此必要，也没有这样的可能。意大利学者克拉玛德雷就将那种将判决建立在法官的主观判定和情感考量基础上的判决称之为“赌徒式的司法”，这种司法方式“甚至缺乏大致的预见性，无法保证类似案件得到同样的处理。因为，每个案件都被当作独一无二的情况来对待，人的权利和义务的限度，合法与非法的界限，只有在判决作出之后才知晓，个人处于法官的支配之下。”{14}（P18-19）可见，法律适用的个别化要被承认为正当、合理，既涉及其正当性的论证，也有适用上的限度问题。以下我们先就法律适用个别化的正当性作出分析，最后部分再关注法律适用个别化的限度问题。
二、法律适用个别化的正当性证成
（一）法律的抽象性、普遍性与实施上个别化的必然
任何一个稍具法律知识的人都知道，为了形成调整全社会的统一性规则，法律必须采取抽象的立法技术，以不特定的人和事作为法律的规范对象，从而形成法律的普遍效力。抽象的结果，一是所有进入法律调整范围的主体，都是没有特殊需求与特殊个性的“无名氏”。二是对事实要件的描述，往往规定的是典型情状。大致说来，在规则的安排上，法律大多采用“主体+行为+结果”的立法模式，“行为”也即法律所意欲描述的事实。由于每类行为都有无穷多样的表现形式，所以，在法律条文中，一般会用典型行为方式来概括某类行为的本质之处。
抽象的主体与典型的事态，自然为法律效力上的普遍性奠定了基础。因为主体的抽象，所以法律无需考虑人与人之间的实质差异，而以对号入座的方式，来对涉法主体的行为评价。在这里所出现的重要转换是，法律从对人的评价转变为对行为的评价；质言之，法律不再是对现实生活中有名有姓者作出评价，而是就其行为进行法律上合法或者合理的判断。特定的行为人就此蕴含在可以与他人共有并可测算、度量的行为背后。不仅如此，为了行为的可计算、可评价，现代的法律有意把“主观”排除在外，诸如人的行为动机、目的、实际能力等，均不纳入行为判断的构成要件中。以民法为例，如学者所言：“民法的一个基本原理是‘法律不问动机’。情感在民法中的意义基本上被剥离了。”{15}（P78-79）活跃于民事生活中的法律主体，不再是具有情感的有血有肉的活生生的人，而只是一个个根据法律规则而行事的角色，他们的好恶爱憎不影响法律关系的存续，其喜怒哀乐也不决定法律关系的内容。因为法律需要定量，所以一切法律上的结果都可以转换为可以计算的利益。正因如此，“当论及情感利益、非财产损害、侵犯人格时，在法律中不涉及机体内部的感觉，而是涉及以货币单位计量的客观价值，该价值使得受保护的法益成为可交易的商品，成为精神利益。”{16} （P72）在这其中，人的情感不再作为法律所要涉及的内容。在这样的立法技术之下，法律完完全全成了一个不折不扣的“蒙面女神”。
但是，这种有意遗忘人的真实的立法，却需要在法律实践中予以个别化的还原，从而判断特定的人的特定行为是否吻合法律条文所规定的各项要求。人的能力各不相同，因而对于构成行为违法性前提的“故意”、“过失”就必须结合人的认知能力、判断能力、控制能力等各方面的情况来作出综合的判断；人的行为的动机、目的也是千差万别，所以，即使行为的后果相同，也仍然要以动机、目的的善恶来评定该行为是否具有可责性及恶性的大小程度。一句话，只有结合了真实的人的存在，法律上的评价才具有合理性与正当性。正因如此，法官在进行案件的实际审判时，必须将当事人的个性、能力、行为环境等置于裁判的综合考量之中，只有在这种“人的个别化”的氛围之中，一个真实的法律上的人的形象才能得以呈现。
进入法律中的人需要个别化，同样，在司法实践中所要评价的“事”同样需要个别化。如前所述，在法律条文中拟制的行为事实大多为该条文需要规范的典型情状，然而为了扩大法条的适用范围，立法者又不得不使用“其他方式”、“其他形式”、“其他手段”等用语，来涵摄典型情状之外的其他事态。以刑法为例，在刑法分则中有关“其他方式”、“其他方法”的条文可谓比比皆是。“等”这一用词，有时也同“其他方法”一样，隐含着需要个别化的其他事态。
总之，为了规范全体社会成员的行为，法律不得不求助于抽象、拟制等一系列法律技术，从而达致法律规范性、普遍性调整的效果。然而，当面对案件中具体的人和事时，法律又必须实现由一般到个别、抽象到具体的个别化转化，从而实现法律主体与法律行为、典型情状与未列举事项的结合。
（二）个案正义相较于整体正义的妥当性
就司法所要追求的正义的实现而言，不外乎两种主要方式：一是根据个案所存在的特定情形，法官依据法律和事实作出最适合于案件具体情况的判决，也即“量身定造”出针对双方当事人而言最佳的权利义务配置，从而保证个案处理上的最佳效果；二是在处理案件时，并不是单就个案着眼，而是超越个案，从社会利益、社会效果的层面，尽可能地使个案的处理符合社会正义的基本准则。前者可以简单地定位为“个案正义”，而后者则属于“整体正义”的范围。在当前中国的司法制度中，“司法为民”、“判决结果与社会效果的统一”等都是整体正义的另外一种表述。一般认为，整体正义是使多数人或一切入在典型情况下都能各得其所，它是由立法者确立的，体现在一般法律规范中价值追求。个案正义则是在整体正义的指引下，对个别案件进行处理所体现的正义。
那么，在法院进行案件审理的过程中，，是应当选择个案正义还是着重于整体正义的追求呢？对这一问题，自然并没有现成而明确的答案。或许最为理想的模式，就是将两者高度统一起来，即在体现个案正义的同时，又维持了整体正义的价值。例如史尚宽先生认为：“裁判应求其公正，也即应顾及公信、公平与公允。公信者，社会一般之信任。公平者，当事人之间之平衡。公允者，各事之妥适解决”。{17}（P523）“公信”即为整体正义，代表着社会的最高价值；“公平”、“公允”则属于个案正义的范畴，表征着个案的合理解决。然而，对于大多数案件而言，鱼与熊掌难以兼得，很多时候只能舍一择一。于是剩下的问题就是，在两种正义不能同时实现的情况下，我们该作出何种取舍：是以个案正义为导向，还是以整体正义为指针？我们的答复是：相对于整体正义而言，个案正义的实现更有可能，也更为必要。
首先，从个案正义涉及的对象而言，其确保公正的实现更有可能。在诉讼过程中，法官所要考虑的主要问题无非是两个：一个是法律；另一个是事实。前者是一个发现法律的过程，即从林林总总的法条之中，寻找到解决特定个案的法律依据；后者是一个事实发现、事实审查和事实判断的过程。法律作为既定的规则，并不会自动地适用到具体案件之上，在这时，法官就必须把与案件事实最为关联的法条找出，从而以之作为决断的基础。博登海默告诉我们：“一个抽象的法律规定在型塑人们的行为或为法律裁判提供一种渊源方面是否有效，只有通过考察行动中的法律才能够确定。某种执法实践是否恰当和合法，法院应当确认它还是宣布它无效，这类问题也只有通过根据那些为指导官方行为而制定的规范性标准去衡量该实践才能够确定。”{13}（P238）可见，法律适用的过程是一个将法律规定与个案情形相印证的过程。就事实而言，法官所面对的事实不是法条建构的抽象事实，而是由活生生的行为人所进行的有意义的法律行为。每一个进入法庭的人都是特殊的，每一个案件所彰显的事实也是特别的，正因如此，根据个别的情形来作出符合案件特定情况的裁判，就有了可靠的客观基础。
其次，从个案涉及的诉求来说，它本身就以实现个案正义为满足。司法权是一种被动的权力，这意味着没有当事人的起诉，就不会有审判权的启动。同样的道理，法院的审判是围绕着当事人的诉求而展开的，超越诉讼请求的范围进行的审查既无依据，也无必要。因为有了特定的争议，当事人将案件提交法庭，在这时，法院的任务无非就是根据个案的情形，来作出是非对错的裁判。诉求是利益的焦点，裁判是利益的判定，在这个时候，法官如果能够求得最佳的解决办法，就是对公正最好的实现。相反，以所谓“整体正义”为名，抹煞当事人诉求的正当性与合理性，这就是以所谓社会标准来压制走进法庭的“小民”，是另外一种意义上的“社会暴虐”。然而实际上，“若不首先理解个体的行为和意图，他也根本不可能把它们组合成整体并明确宣布这些整体是什么。”{18}（P79）以此推论，不保证个案正义的实现，而是去揣测什么是整体正义，这既违反了诉讼的法则，也为法官力所不及。柏拉图早就指出，那种试图通过法律来实现整体正义的做法，本身就是一种虚妄，“法律从来不能用来确切地判定什么对所有的人说来是最高尚和最公正的从而施予他们最好的东西；由于人与人的差异，人的行为的差异，还由于可以说人类生活中的一切都不是静止不变的，所以任何专门的技艺都拒绝针对所有时间和所有事物所颁布的简单规则。”{19}（P93）这也恰好证明了，个别化是必需的，个别正义是可欲的。
再者，疑难案件的多发，也为个案正义的获取提供了机会。对于法院的常规司法而言，有经验的法官可以将多发的案件得心应手地加以解决。但是，人是多样易变的，社会生活是纷繁复杂的，有时就会出现许多疑难案件。澳大利亚学者凯恩指出：“案件之所以疑难可以有几个原因：有几个交叉或相互冲突的法律规则或原则与案件的事实相关；现有法律文献里没有与这些事实相关的规则或原则，或者经过考虑，现有相关的规则或原则根本不能接受或在未经修正的情况下不能接受。”{20}（P31）可见，在规则（或原则）冲突、缺位乃至不公正的情形之下，就会出现疑难案件的问题。对于法官来说，不得拒绝裁判是其职业准则，因而，如何解决这类案件，就必须根据个案存在的特定情形，寻找最为合适、最为恰当的解决方案。在这个时候，个案正义的获取，既为发生的争议划上了完满的句号，同时又为整体正义的实现提供了有益的素材，使立法者可以对类似情况予以总结，从而在法律的普遍规定中设定相应的理想目标。
总之，司法是解决个案的活动，离开了个案的正义，奢谈所谓的整体正义就没有意义。但是相反，如果个案都能够实现正义，社会上的整体正义自然也就有了可靠的立足之处。
（三）司法的职责及其个别化的必然
司法中法律适用为什么要个别化？这通过司法的职责也可以得到说明。在《法哲学原理》中，黑格尔把司法、警察和同业公会归诸于市民社会，在黑格尔看来，“司法应该视为既是公共权力的义务，又是它的权利，因此它不是以个人授权与某一权力机关那种任性为根据的。”{21}（P230）在这里，司法权作为一种公共权力，存在于市民社会之中；它不同于处理“普遍事务”的立法和行政权力，后者存在于国家管理领域。同样，立法权和行政权作为政治性权力，更多的体现了制度的“任性”，而不像司法权那样作为公共权力，必须以公共的理性法则作为其生存的基础。黑格尔还具体地分析了司法活动的特性，认为审判行为作为法律对个别事件的适用，可以分为两个方面：一是“根据事件的直接单一性来认识事件的性质”；二是“使事件归属于法律下”。{21}（P233）这一界定，既指出了司法权与立法权、行政权的差别，更明确了司法的职责所在，即对特定的事件通过普遍的法律来予以个别化的处理。
具体说来，司法活动仅涉及个别人之间的权利与义务的争执，它并不像立法和行政管理活动那样，属于一种宏观决策与社会调控的国家活动形式，具有普遍而广泛的意义。换句话说，司法所针对的是具体的个案，而立法与行政管理则是对社会事务进行普遍的规制与调整，因而司法权与立法权和行政权在本质上存在着差异。
既然司法不是对社会普遍事务的调整，那么其工作重心就自然是围绕着个案的解决来予以展开，依法审判当然也是其职责所在。不幸的是，据以裁判的法律依据，更多地属于半制成品性质：“制定法和习惯法，可谓只是半制成品，它们只有通过司法判决及其执行才趋于结束。法律由此继续不断地重新创造着自己的这一过程，从一般与抽象走向个别与具体。它是一个不断增加个别化和具体化的过程。”{22}（P152）学者作此断言，实际上是由于制定法不得已的无奈，以下仅举几例即可说明：（1）拟制性。即法律往往以“应然”性的规定，拟制出与现实生活并不完全等同的抽象法律关系。拟制虽然是立法技术所必需，但却往往易造成“一律平等”的幻象，从而忽视了人与人之间所存在的实际不同。这意味着只能通过审判过程的“细化”，才能使抽象的条文赋予生活和事实的内涵。（2）模糊性。“模糊性以及因模糊性而产生的不确定性是法律的基本特征”。{23}（P1）不仅如此，立法者为了扩大法律的涵摄范围，有时还刻意使用模糊语言。这更加加剧了模糊性在法律中的存在。[2]（3）不确定性。英国学者恩迪科特特意区分了“模糊性”与“不确定性”。他指出，在以下情况下，“法律是不确定的，（a）当一项有效规范成为赤裸裸的自由裁量的法理依据的时候，……或者（b）当一个一般性规范是歧义性的时候，或者（c）当两个据称有效的规范相互冲突时，或者（d）当该规范的语言表达明显有悖于立法机关的意志的时候。”{23}（P79）这四种情形下，对法律的理解都难以有统一的认识，当然也只有借助于个别化的方式才能消解；（4）不周延性，即法律存在漏洞，遗漏了本该规定的情形。本着司法的职责所在，“不能因法律无规定，就认为在法律上等于零，而不予保护。同样应认为存在法律空白，对此应采取妥当的形式，以适应社会的要求。”{24}（P86）（5）不公正性。这意味着立法中未能根据实质正义的原则，采行合理、公平的法律规定，当此之时，法官应当以抗拒恶法、修正法律为使命，来改变不公正的法律所可能带给当事人的危害。
实际上，法律之下的人，尤其是执行和适用法律的人，不能唯法律是从，而应当有超越法律、纠正法律的能力与胆识，“这并不意味着违法才能带来进步，相反，改变法律的能力才是进步之源。”{25}（P13）正因如此，法律本身也应当为人们留下主观能动性的余地。这一观念的实质就是：法律问题不可能具有数学般的精确，无论采用何种诉讼模式，要在判决中得出数学中那种“1+1=2”的绝对结论，是永远不可能的。由此法官必须拥有自由裁量权，在必要时突破法律的现有框架，用智慧和经验去填补法律的空白或纠正法律的错误。在以往，人们常将法律执行上自由裁量权存在的原因归结于法律的不完备，但实际上，自由裁量权的存在本身具有深厚的人性基础，那就是：任何一个有创造力的法官（包括行政执法中的行政官员）都不可能满足于机械地执行法律，而力求在法律的裁判中留下自己个性的印记。
三、法律适用个别化的考量因素
从法律机制上，法官拥有法律解释权、独立审判权和自由裁量权，这些都为法律个别化的实现创设了制度基础。那么，对于法院或法官来说，在个别化的过程中，究竟哪些是其需要考量的因素呢？我们结合司法实践与学理研究成果，对此作出如下归纳：
（一）行为人的能力
“能力”是行为成立的前提和基础，是否具备一定的能力，成为行为有效性或可责性的标准。在法律制度上，我们常常以权利能力和行为能力来表明能力的存在，但从能力的本质而言，则无非是认知能力、选择能力、判断能力或控制能力等。早在启蒙时期，格老秀斯就提出要将能力纳入审判的考量因素之中，从而决定个人是否需要承担法律责任。{26}（P300-301）根据人的能力的差异，选择从重或者从轻的法律措施，才可能真正做到罚当其罪、合乎比例。
实践中常见的是关于认知能力的审察，而这就牵涉到法律错误的问题。法律上的错误并不能成为免责的理由，这或许是学习法律的人尽皆知之的常识。然而，“一个对法律无知的人怎么可以为违法负责？他怎么可以犯下一个他不知道被禁止的罪行而受到惩罚呢？”学者的回答是：“一个民主社会秩序的安宁，全赖每个成年人知道什么事他可以做和什么事他不可以做。因此法律责任只是一种期望。它是这么一种期望：第一，人民一定要学习他生活在其内的那块土地上的法律；第二，他们一定要极力遵守这些法律。因此，如果他们违法了，就会考虑对他们责罚。”{27}（P188）然而必须注意的是，要求人们遵守法律自然是一种正当的要求，但这既需要法律规定的清晰、明白，可以理解，同时又要求立法数量不宜过多，否则，在法律浩如烟海、规则多如牛毛的情况下，我们能放心地断定每一个人均是知法的吗？正因如此，确因特殊缘由不知道某些法律规定的人，可以通过个别化的考察，豁免其法律责任。{27}（P231）毕竟，人不是机器生产出来的成品，他们有着不同的素质、能力，对此法律不能故意扮作“蒙面女神”，视而不见。
选择能力与判断能力的问题，则与法律上设定的理性人标准有关。理性人标准指的是，在法律上，确定社会上的一般人都会有的理解、选择与判断能力尺度，假定社会上每一个人都会权衡利弊，比较得失，从而寻求对自己最为有利的行动方案。所以，一切法律行为都以理性能力的存在为依归，触犯法律者即会带来不利于己的法律责任。可见，理性人标准“是法律在消灭了所有人在容貌、脾气、智力、教育等方面的差别而创造出来的一个只具备社会中一般人所拥有的经验见识和逻辑推理能力的普通人的模型，因此你个人在一些具体条件上与这个模型的差异通常不会被考虑进去。”[3]这就意味着，在现实社会生活中，实际上很多人并不能达到这一标准，但他们同样要和其他具备这一能力的一样，同时地承担法律责任。然而，一刀切式的解决方式，固然可以彰显法律面前的平等，并强化法律的刚性，但是，对于那些可能确实不可能达到正常人要求的行为人，法律还是应当网开一面。
人们应当控制自己的情绪，不能因激情四溅而导致对个人或社会的伤害，这既是个人安全的前提，也是社会秩序的保障。所以，对于法律而言，必须假定人有控制自己情绪的正常能力，其激情状态下的违法或者犯罪，同样需要承担责任；然而，如果是任何一个正常的人在此阶段都无法控制的行为，则法律对此不应追究或需要减免刑责。但是，在面对捉奸在床这样的特殊氛围，要求丈夫予以克制，显然也违反人性的常态。必须注意的是，这里所言的是一个客观的社会标准，即任何人在此情景下都必然会有的过激反应。当然这里就存在一个问题，有的人实际上可以克制自己的情绪，但他没有予以克制，而这种不克制也不违反社会上人们的常态心理，那么，这是否需要承担责任呢？美国学者西维就谈到，“如果从行为人的情况看，有迹象表明，通常他对于非法的诱惑有着超乎常人的抗拒意志，那么，当他没有运用这种意志时，并不因此承担责任。”{28}（P121）但我们认为，如果确有证据证明行为人有特殊的意志能力，根据个别化的原理，应当要求其承担相应的责任。毕竟，个别化不是一种施舍仁慈的手段，而是考虑当事人的实际能力而设定的灵活处置的方法。
（二）行为人的个性
这里所言的个性，是从广义的角度上来说的，指涉及行为人性格、背景、经历等方面的资讯。人虽然是社会的人，但这并不意味着人和他人完全雷同，相反，人是具有独特性的生命存在，其秉赋、性情、生活历程等，都会陶冶出一个与任何人相区别的社会绝版。那么我们要问的是，这样一种具有独特个性的人，在法律的适用中是不是需要考虑的因素呢？
一般而言，法律普遍性的要求，使得法律在建构相关规则时，有意舍弃人人不同的一面，而只是就人类的共性问题作出相关规定。从这个意义上说，个性并非法律所要刻意考虑的对象。当然，问题的复杂程度在于，人以其和他人共同的特征而形构于立法的规定之中，但人又是以其独特的形象出现在法律适用的场景之下。这种“独特”，在一定情况下又必定要和法律的适用联系起来。“一个被控有罪的人必须被当作个体来审判。必须将每个行为、行为人和受害人都看作是独特的，并且据此进行审判。”{4}（P162）这就要求，必须将行为人的作为与其日常行为中的表现联系起来予以考虑。当人的个性基本稳定之后，人们大致就会按照个性的预定方式而行事，除非出现某些突然的变故，人总是循着其常规的生活模式来进行行为，包括在法律上的作为。例如，在有关医疗事故的索赔案件中，当事人起诉医生粗心大意酿成过失，在这时，被告人平时在日常生活中是否细心、负责、谨慎，就成为案件审理的关键问题。以上事实说明，在对案件的考虑之中，将某些与法律关联的个性一并予以考虑，既是可能的，也是必需的。
当然必须特别提及的是，在法律适用上，当事人的个性材料的探究必须慎之又慎，尤其是行为人在本案发生前的违法或犯罪材料，即我们通常所说的“前科”材料，一般来说并不能用作证明该案当事人是否有过错以及过错程度的资料。主要原因，一是品性证据对于说明与品性一致的行为而言，即使有证明价值，其价值也不是很大；二是用于证明品性的证据会转移法庭对主要问题的注意力；三是品性证据会引起不公正的偏见，诸如当事人“一贯不诚实”、“暴虐成性”之类的论断，会引起法官特别是陪审员不应有的情绪反应；四是用品性作为证据，会导致司法不公，正如卡多佐法官在“人民诉扎科威茨”案中所说的那样，如果将品性视为对犯罪具有证明力的东西，会给无辜者带来危险。{29}（P266-268）可见，除非在不得已的情形之下，不允许以品格、经验、背景之类的个性因素作为定案的依据。使用此类材料只能作为证据规则的例外。
（三）行为时的环境
行为总是在特定的环境中作出的，并且有时，行为的环境成为决定当事人行为的主导因素，在这时，就有必要对环境进行评判，考虑一般人在此环境下可能会有的行为反应。例如，必须在将停车卡插入计时器才能停车，这是一个基本的法律规则，但在当事人因内急情形下没有按此方式进行行为，又该如何处理呢？奥地利行政法院曾作过此一问题的裁判，法院指出：“内急对汽车驾驶人而言，是一种无法预见的紧急状况，迫使驾驶人未及遵守于收费停车格位停放车辆应先预缴停车费之义务，便刻不容缓冲进厕所，此乃不得不然之行为。”[4]这一判决，就是衡量当事人所处特定环境下的较为人道、公允的合理裁断。
“环境胁迫”下行为人不承担法律责任，这也可以用来说明环境在特定场合下的个别化适用。例如，出租车司法A允许乘客B搭车，B上车后告诉A他刚刚侥幸逃脱两个歹徒的持枪追杀。这时，正好有两个陌生男子向车走来，B以为是追杀他的歹徒（其实是两个便衣警察），大喊“快逃！”A害怕乘客再度受到袭击就快速驾车离开。A的行为违反了禁止危险驾驭的规定，但其行为是在“环境胁迫”下作出的，因而不应追究法律责任。{30}（P163）实际上，在这样一种特定的危险环境之下，恐惧将支配人的行为的全部，在这时，要求当事人认真衡量情势，显然就太过严苛。这正如学者所主张的那样：“如果被告因受到胁迫极其恐惧，虽然他完全且合理地承认他人的所有利益，但那仍不足以阻止他去违反刑法，则此时我们不应追究其刑事责任。”{31}（P14）生活是我们自己所经历的生活，而不是我们所设计的生活，适当考虑行为的环境，不失为法律的人道之举。
（四）行为人的动机
现代法律为了达致普遍化、平等性的要求，在法律上以“均值人”、“同类人”的理念来设定规则。换句话说，法律把人都视为是无差别的个人，人们都有同样的能力、素质，并且有同样的欲望、需求。这种“一律平等”的作法，虽然有利于形式人人平等的法律氛围，但却导致法律上的人与现实中的人的形象的背离。如哈贝马斯所指出的：“法还抽象掉服从规则的那种动机，而满足于行动对于规则的服从，而不管这种服从是如何发生的。”{32}（P137）正因如此，法律所考虑的对象，惟一的只是行为，至于因什么内心驱动力量使得人会进行该类行为，则在所不问。固然，行为可以度量，能够通过技术标准将之量化（如数额、伤残等级等），但问题在于，将动机完全剥夺于法律适用的过程，本身就是对特定的行为主体的不尊重。“做一个人，实际上就是做一个行为自主的人。……只有在个人行为具有特殊的目的和动机的时候，这种才能方可施展出来。”{33}（P361）没有动机的行为是没有意义的，而对动机不闻不问，则显然失落了真实的人的形象。
实际上，源于对“法律不问动机”的不满，在学术上和司法实践中，都出现了考量当事人行为动机的要求。例如学者指出，“法律的起始点是，责任应当取决于行为和精神状态，而不是行为的理由和动机”，但是“这并不是说动机绝对与法律责任无关”。比如在侵权法里，恶意的动机（“恶意”）可以使在缺乏恶意的情况下合法的行为非法。相反，表面非法的行为可以由于一个好的动机而“正当化”。在刑法里，一项要求是否构成勒索取决于它的原因。“不具备合法理由”进行某种行为也构成其为犯罪的原因。一些法律责任的“抗辩”，例如紧急避险、胁迫和自卫，使一个人可以通过抗辩避免法律责任，他们有一个可以接受的行为的理由，虽然他们的所作所为表面是违法的。在刑事法律实践中，“法官必须通过刑罚来对行为人的个性进行有力的影响”，具体而言，“在确定刑罚时，法院应当斟酌，行为在多大程度上基于行为人的恶劣的思想或意志倾向，在多大程度上基于不应当对行为人进行责难的原因：行为的动机和诱因，行为人所追求的目的，行为时所使用的意志的持久性和所使用的方法；行为人的认识能力和疾病或类似障碍对其意志的影响；行为人的履历，行为时和审判时的个人情况和经济情况；行为的有责后果；行为人在事后的态度，尤其是，他是否致力于弥补由其行为所造成的损失”。{34}（P469-470）只有通过这种个别化的考量，行为人的主观恶性才能得以证实，而由此而采取的制裁措施方能吻合行为人的实际情况。
动机追问在法律中的具体实践，美国学者德雷勒斯作了归纳：首先，一些犯罪（被称为“特定意图”犯罪）的定义要求有明确的犯罪动机，例如英美法系中的盗窃罪，就必须证明有“永久地剥夺他人财产权”的意图；第二，动机与被告人的辩护理由有关，例如为了自卫而故意杀死受害者，当事人将被判无罪；第三，动机与刑事量刑情节有关。例如，如果行为人故意实施了某一行为，且行为人是基于民族、宗教、身体残缺或性别倾向而挑选受害人的，那么将对行为人处以加重的刑罚。在刑事量刑的自由裁量中，对那些虽有不法行为但动机良好的被告人将获得减轻的刑罚。{35}（P112）可见，法律完全不问动机只是一种美好的幻想，因为它虽然减免了法官追问主观因素的困难，也有利于控制法官的自由裁量，但却使得法律的适用不具有针对性，不符合个案正义的应然理想。
（五）行为人之间的关系
法律上的行为，是指具有社会影响的行为，换言之，一个行为之所以在法律上有意义，是因为该类行为直接影响着社会上其他人的利益。所以，法律调整的对象不是简单的行为，而是特定人之间存在的行为关系。正因如此，行为人之间存在何种关系，往往是决定行为能否构成违法以及承担何种责任的前提。最为典型的例证是，家庭关系就是一种特殊的关系，在其中，不能完全适用普通人之间的行为规则。我国古代的法律对此就特别明确，例如在亲属之间相犯（以下犯上为例）的问题上，我国古代法律的处理原则是：财产关系方面，如盗窃，关系愈亲者则刑罚愈轻；人身关系方面，如伤害，关系愈亲者则刑罚愈重。
夫妻纠纷作为常见的民事案例，更加需要特殊的个别化考量。夫妻之间因日常琐事而矛盾互见、纠纷迭出，并不是什么新鲜的事情，因而在这种维系夫妻生活的漫长过程中，权利、义务往往与油盐柴米交织在一起，很难进行明白的了断。同时，这种特定亲密关系的存在，也使得相关的判定必须特定化、个别化，特别是其中需要加入伦理因素的考虑。德国帝国法院曾有一个判例：一位妻子提起离婚诉讼，在其有过错的丈夫作了下列承诺以后，妻子撤回了她的诉讼：“丈夫承担在今后不单独进行业务旅行或娱乐旅行的义务。”虽然此项承诺旨在防止丈夫实施有害婚姻的进一步行为，以维护婚姻的存续，双方当事人的意图在法律上均无可厚非，然而，帝国法院认为，这一承诺是违反善良风俗的，因为对丈夫的行动自由作出这样的限制，从根本上违背了婚姻的道德本质。{36}（P515）也就是说，对丈夫不忠行为的防范，不应当损及婚姻的社会观念：男女结合的目的不在于丧失各自的自由，而是为当事人的身心健康及自由个性提供更好的发展余地。如果婚姻只是一种枷锁，那么男女的婚配就不会成为令人向往的事情。由此可见，在涉及家庭关系的法律问题时，必须参酌社会上一般人的价值理念和伦理标准，否则就可能作出不近人情的判决。
因婚恋纠纷而产生的刑事案件，也往往会因当事人之间的关系而需要由司法者个别化考量。在最高人民法院发布的第四个指导案例“王志才故意杀人案”中，即涉及个别化的处理方式。法院判决指出：“被告人王志才的行为已构成故意杀人罪，罪行极其严重，论罪应当判处死刑。鉴于本案系因婚恋纠纷引发，王志才求婚不成，恼怒并起意杀人，归案后坦白悔罪，积极赔偿被害方经济损失，且平时表现较好，故对其判处死刑，可不立即执行。同时考虑到王志才故意杀人手段特别残忍，被害人亲属不予谅解，要求依法从严惩处，为有效化解社会矛盾，依照《中华人民共和国刑法》第50条第2款等规定，判处被告人王志才死刑，缓期二年执行，同时决定对其限制减刑。”[5]这一判决，就较好地考虑了被告人、被害人及其家属之间的各种关系，特别是在婚恋纠纷关系中激情战胜理智这一较为常见的行为类型，因而对当事人予以网开一面，体现了司法的人道色彩。
（六）时空转换所导致的公平考量
法律生活是个流动的过程，这当然也就意味着，在某些特定时期存在的法律关系，包括其中涉及的权利与义务，一旦时空转换可能带来情势的变更时，就必须根据现状，来对原有设定的权利与义务关系予以调整。一般来说，在民事赔偿中，“法院会倾向于以审判之时所了解的事实为基础来确定损害赔偿金的具体数额，而非对眼前的事实视而不见，并让自己回到损害发生之时，然后推测当时可能发生了什么事情。严格来说，根据一般的法律原理，损害赔偿数额应当根据伤害发生时的标准加以计算。但如果不扣除通货膨胀因素而直接那么做的话，将会是极端苛刻的。”{37}（P39）
综上所述，要保证实质正义、个案正义的实现，法律规定就必须进行个别化的适用。在这其中，既存在对行为人能力、修改、动机等主观因素的推断，也包括对环境、关系、情势变更等客观情形的考量。自然，这种个别化的法律适用，必定会增加法院案件审理的难度，但这是以人为本、尊重个人的司法理念的要求，也是确保个案审理公平、当事人认同法律权威的基础。
四、法律适用个别化的限度
对于法律适用的个别化，理论上至少可以提出如下质疑：第一，当法官以个别化的方式适用法律时，他们是否会取代立法者而实际造法，从而违反了民主社会中依法审判的基本准则？第二，法官在法律适用个别化的过程中，自由裁量权是否过大？如何来避免自由裁量权的滥用？第三，涉案当事人要被个别化地予以对待，判决结果将取决于法官在这一过程中的主观认定，法律的预测性还是不是一个基本的法律目标？第四，法律个别化的依据，是否仅由国家制定法来予以确定，还是要包括习惯、公理、常识甚至公平、正义等价值观念？如果是后者，法官实际上是否会以不成文渊源来取代国家立法？诸如此类的疑惑可能还有很多，它提示我们的是，法律适用个别化本身是一把双刃剑，它有利于追求案件解决的实质公平，确保个案正义在司法过程中的实现，但也可能会成为法院司法不公的制度渊薮，甚至会形成司法专制的局面。
这就提出了法律适用个别化的限度问题。那么，什么是法律适用个别化的限度呢？一句话，法律过于强调适用上的平等性会导致个案正义的失落，而法律过于强调适用上的个别化则可能会失去司法的形式公平。在这两者之间，只能探寻一条差强人意的“中间道路”。
（一）尊重法律：法律适用个别化的制度前提
法律适用的个别化，并不意味着法院或者法官可以抛开制定法，而依自己的主观意愿来办理案件。相反，法律适用的个别化首先要求的是尊重法律。
1.在立法已经作出了强制规定的场合，不容有司法机关个别化的余地时，法院必须尊重法律的规定。为了调整社会生活，法律有时会强行规定某类标准，以之作为法律适用的起点。例如年龄、时间、数量、规格等方面的规定就是如此。对于这类规定，不能以实际情形来伸缩法律的相关规定。这种量上的平等要求，对于法律的存在而言是极为必要的。为了社会的和平与安宁，法律需要扮演“抑强扶弱”的角色，在一定场合强行克制人的独特的个性。
2.在法律需要解释的场合，应当遵守法律解释的规则来对字义进行合理的确定。为此，在解释过程中，应当适用立法机关赋予法律文字所具有的本来的、规范的、常见的、一般的、公认的、普遍的和通用的含义，不得进行无根据的推测与曲解。一句话，如果在通常的字面意义上能够对法律条文进行相关解释时，法院或法官不得引用冷僻的、生疏的字义来疏释法律条文的内容；在法律文字出现歧义而又不能通过上下文等体系解释的方法排除歧义的情况下，应当通过标题、序言、历史材料等途径确定立法意图，然后在产生分歧的几种观点中挑选最符合立法目的的观点作为有关文字的含义。从这个意义上说，法律解释是法官作为“阐释者”对法律规定的细化与判断。即以不确定概念来说，也应当视为“系留给司法者造法空间，在某个意义上，可以说是‘预先设计的法律对特殊性个别案件的让步’，使法律的适用更能接近社会事实，与法律外的规范体系建立更密切的互动关系。”{38}（P245）典型的例子如我国行政诉讼法中规定的“显失公正”概念，在什么样的情形下行政机关的行政处罚行为才属于概念所称的“显失公正”，就有赖于受理案件的法官根据个案来作出具体的判断。
3.除非立法机关制定的法律明显不合理，否则，法院不得以个别化为由，拒绝成文法的适用。从学理上而言，立法机关是代表人民意志进行法律创制的机构，法律也因之成为一切国家机关活动的依据，所以，一般情形下并不会出现法律正当性的质疑。但是，如美国学者安修所指出的那样，“对立法机关的判断的尊重在下列场合例外：当立法机关自身的民主性不复存在时；当它没有充分考虑通信自由中或对种族歧视的社会反感中的国家利益时；当州省或县的立法机关未充分估量相对的国家价值而扩大地方利益时。”{39}（P154）在这种情形下实际上包含着两个法律上的判断：一是对法律内容违反宪法规定或宪法原则的判断；二是对采行何种非正式法律渊源的判断。例如我国行政处罚法上并未规定信赖保护原则问题，然而，当事人信赖行政机关所作的决定，并据此决定而作出有关生活、工作方面的安排，事后行政机关又变更原决定，在此时，行政机关就必须依照“信赖保护原则”给予补偿，否则即属“不合情理”，该行为可由法院予以撤销。
（二）前后一致：法律适用个别化的类型建构
法律适用的个别化实际上也可视为是法院对如何具体适用法律规定的一种探索，而这同时就带来了个别化裁判的约束力问题，即作出个别化裁判的法院必须受该裁判的约束，这就要求法院不能够反复无常，出尔反尔。据此而言，个别化虽然为法律适用所必需，但法院首先必须受制于此前对此类问题的处理方式。
在将判例作为法律正式渊源的国度，通过遵循先例原则的强调，可以有效地实行个案处理上的前后一致。可以说，判例的确定本身就是法律适用个别化的成果，因为正是出现了以往未曾出现的个案，法院才在适用法律的过程中提炼出新的法律规则或法律原则。通过对先例的遵循，能够保证在一国法律体系内法律适用上的统一，从而使个别化不至于沦落为造就法律不确定性的罪魁祸首。对于遵循先例的重要性，英国学者阿蒂亚作了归纳，认为，“即便遵循先例所做出的判决未必都是合乎理性的好判决，但遵循先例原则的优势体现在诸多方面：可以确保行为的一致性，可以使法律更为确定和更具可预测性，可以使司法裁判更加经济等。”{37}（P81）这就是说，虽然先例不是教条、不是真理，但除非有相反的情形，否则即应适用判例来解决案件，而不得动辄以案件的独特性为由，随意进行个别化的处理。
诸如中国并不采纳判例制度，也未把判例作为正式的法律渊源，那么，在此时，如何保证法律适用个别化的成果能够为日后法院判决类似案件所采用呢？一个可取的方法就是类型化。这是指在积累大量案件判决的基础上，将某些事项个别化的成果予以综合，从而形成一个围绕该事项的个别化类型。例如，诚信问题历来是民商法学中的重要问题，围绕诚实信用原则的具体化、个别化，法院曾有过多个具体案例，在这时，就需要将诚实信用适用的主要类型加以归纳，从而总结出该原则适用的具体情形。德国法学家拉伦茨就对德国法院有关诚实信用原则的适用归纳了四种主要的类型。{3}（P308-309）这样的类型化，就将抽象的诚实信用原则转化为具体的案件类型，从而有效地解决了法律原则在司法过程中的个别化适用问题，同时也对此后法院适用法律的活动进行了必要的规制。
（三）合理裁量：法律适用个别化的权力控制
法律适用的个别化又是一个赋予法官大量自由裁量权的场合。如前所述，在法律适用个别化的过程中，法官可以斟酌情形，选择对于案件来说最佳的解决办法。然而，判决本身不是数学计算，是否最佳也同样会人言人殊，在其中法官的裁量是否合理，裁量的过程是否受到来自其他因素的影响，等等，都是值得探讨的问题。
裁量必须合理，这是法律适用个别化中首先就必须坚持的。裁量的合理首先就要求目的的合理，这就涉及到公共利益的目标问题。“一个公共权力机关……只能合理地、诚实地行事，只能为了公共利益的合法目的行事。”{40}（P69）就此而言，所有的个别化虽然是针对个案所作的裁量选择，但它必须建基于公共利益的基础之上，不得因法官个人的主观考量或情感发泄而随意作出。
裁量的合理也是和裁量的必要性结合在一起的。“由于缺乏引导和限制自由裁量的明确的制定法和必要的法规，不必要的自由裁量与必要的自由裁量混杂在一起，这样就为自由裁量的滥用打开了方便之门。”{41}（P392）但是，不是所有的案件都需要个别化的处理，也不是每一个案件都要求法官使用自由裁量权。正如博登海默专门指出的那样，个别化的自由裁量权的适用，“只能是在罕见的情形中”出现，“即在适用实在法规则会导致一种被绝大多数有理性的人斥责为完全不能接受和完全不合理的结果”。{13}（P462）所以，法官通过自由裁量权来对案件进行个别化处理，首先就要考虑是否有此必要。如果按照常规的解决方式即能对个案作出恰当的处理，法官则无个别化的裁量余地。
在制度建构上，通过上诉和再审制度，确立对自由裁量权予以控制的机制，在司法实践中显得极有必要。如果说一审程序中是法官面对争议进行初次解决，案件所激发的情感因素特别明显的话，那么，上诉审程序则象个过滤器，通过时间的延续及空间的转换，当事人会更加理性地提出诉求，上诉法官也可以在更加平和的氛围中进行裁判，这就有利于纠正一审程序中由于个别化所可能带来的自由裁量权的滥用。通过这种制度化的情感过滤，可以将自由裁量权的滥用减少到最低限度。
总之，法律的个别化以法官的自由裁量权为基础，对于自由裁量权的控制也就成为司法中的重要议题。正如学者所指出的那样，“自由裁量权，不管其渊源如何，其本身并不是一个缺陷。我们无法一以贯之地将法治界定为一个天生就与自由裁量相对抗的理想。”{23}（P255）所以，问题的关键不在于取消自由裁量权，而是如何合理行使自由裁量权。
（四）社会评判：法律适用个别化的修正基础
如果说判决不可能有唯一正确的答案的话，那么，法院的裁判就是一个解决社会纠纷问题的试错过程，而个别化更是加剧了这种过程出错的可能性。正是由于法律上本身存在的缺陷，个别化的解决机制不可避免，但这同时也提出了问题，如何来检验个别化判决的正当？这就涉及到判决结果需要接受社会评价的问题。社会公众的意见，特别是法学家的意见，是法院必须予以尊重的，当社会舆论普遍反对法院个别化的处理结果时，上诉法院应当及时纠正错误的处理结果，作出更为妥当的裁判。
社会评判的根基是社会的公共价值和生活常识，这本身就要求法官即使要进行个别化的处理，也只能是从社会的基础价值出发，来寻求最佳的解决办法。换句话说，个别化采行的标准应当来自于社会而不是法官个人的内心求证。美国一家地区法院在判例中即专门指出：“在裁定良好的道德品德问题时，法院的个别态度并不是标准。由于这种标准具有公认的缺点与可变性，所以就时间和地点来看，所适用的标准应当是整个社会接受的行为规范。”{13}（P466-467）自然，表征为社会规范的观念、价值、期望等，本身如行云流水，很难用清晰的语言表达其内在的价值维度，然而，社会能够凝聚成一个有机的整体，毕竟要用许多为人们所公认的价值观念来作为其粘合剂，使人们能够依此共同的观念来进行可期待的行为，它有利于形成人们的评价观念与评价体系，从而在正式的法律之外，用相应的社会观念来约束社会成员的行为。
社会价值的公认性也是社会价值观念最能够形成效果的基础。作为法律渊源的公认的价值，具有较强的道德基质与说理性，因而，法官的判决能够为社会民众，特别是当事人双方所接受，就必须依赖于对公认价值的阐发。作为法官本人的卡多佐就有一段发人深省的话，他说：“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”{42}（P54）在这里，“社会思维”和“社会观念”就成为制约司法活动，特别是防止法律适用个别化失控的重要因素。因为有活力的法律和法律实践并不能与社会相脱节，独立办案的真义也并不是将法院与社会相隔离，而是在独立的环境下法官能得以“冷静地判断”社会价值与社会需求。
当然，社会评判要能够对法律适用个别化进行合理的评判，还需要保持法院与社会的沟通。一方面，它要求法院在进行法律适用的个别化时，必须详述相关理由，从而使民众能够了解法院判决的目的和依据所在，这就是判决理由的科学化和裁判必须公开的问题；另一方面，社会评价必须以理性、平和的方式进行。法官不是嘲弄的对象，判决也不是戏说的笑料，在一个民主的社会里，既能允许民众对司法的批评，但同时又要求这种批评必须是理性的、和平的、善意的。我们不能苛求法院的判决都是解决社会问题的真理，当然就更需要对个别化的尝试解决方式予以足够的宽容。我们相信，保持法院与社会之间的合理互动，能够在更大程度上确保法律适用个别化的科学、合理。自然，要达到这些目标，必然会对法官的素质、法院的地位、大众的理性以及法学家的担当提出更高的要求。
【作者简介】
胡玉鸿，单位为苏州大学。
【注释】
[1]韦伯曾就中国的司法审判方式进行过研究，他指出，在古代中国，法官“会视被审者的实际身份以及实际的情况而定，亦即根据实际结果的公平与妥当来加以判决”。参见[德]韦伯：《中国的宗教宗教与世界》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第216页。
[2]例如美国学者伯恩斯等人就指出：“国会往往不把目标规定得十分明确，而只是提出一般的或者是模糊的目标—这是该项政策支持者本身分歧的反映--随后把解释政策的责任推给了官僚。议员往往更关心一项立法的象征性权力而不关心它的实际内容，这就使负责实施政策的机构在把象征性的要求变成具体指令的时候有相当大的余地。”参见[美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第804页。
[3]参见李响：《美国侵权法原理及案例研究》，中国政法大学出版社2004年版，第193-195页。此外，按照学者的解释，法律之所以把所有的人都同样视为是理性人，原因在于：第一，各个人的能力难以具体衡量；第二，法律通过这一方式鼓励或督促人们提高自己的能力。参见[澳]皮特·凯恩：《法律与道德中的责任》，罗李华译，商务印书馆2008年版，第8-9页。
[4]奥地利行政法院1984年5月25日裁判，参见[奥]鲁道夫·维瑟编：《法律也疯狂》，林宏宇、赵昌来译，商周出版2004年版，第61页。
[5]011年12月20日，最高人民法院审判委员会将“王志才故意杀人案”列为第4号指导性案例，本案判决原载于《人民法院报》2011年2月21日。
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文章来源：《法制与社会发展》2012年第6期
本文关键词：论司法审判中法律适用的个别化，由笔耕文化传播整理发布。
本文编号：140331
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