变相期货的法律规制和监管创新

发布时间：2017-04-28 06:00

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【摘要】：在中国期货市场和大宗商品现货远期市场的发展过程中,变相期货问题一直是挥之不去的阴影,究其原因除了市场发展过程中必然出现的不法现象外,法律定义的模糊和监管体系的混乱难辞其咎。如果以一九九零年郑州商品交易所的成立做为我国正式期货市场发展的开始,二十多年的发展历程虽然比之国外并不算长,但其中既有火爆也有萧条,各种期货品种不断丰富也不断有期货品种被取消,经历了几番市场与监管的博弈。在金融作用越发凸显的当下,尤其是金融期货的发展使得期货市场也迎来了相应的快速发展,不断发展的期货市场,对我国期货市场的法律监管提出了更高的要求。宏观上观察我国的金融监管,核心的指导思想有二,一是要防范系统性风险,二则是要保护金融消费者权益。这两个标准,也成为衡量包括期货业在内的金融行业发展是否健康有序的主要考量依据,这就导致了我国的金融监管环境相对较为严格,家长式的立法和监管体系更易受到监管者和普通投资者的接受。具体到期货市场,我国建立了证监会、期货业协会和交易所的三级监管体系,颁行了比较丰富的法规和规章,但体系的健全和规则的丰富不等于监管的有效,规则层面上《期货法》长期缺位、各种规范性文件中前后规定相互冲突、平级部门的规章互相打架,执行层面上政府职能部门和交易所权责不清导致新品种屡屡难产,平级部门间分工模糊使得大宗商品市场与期货市场界限模糊等各种问题依然长期存在。本文第一章通过对90年代至今各种规范性文件对期货和变相期货定义的变化的梳理和分析,说明我国期货概念存在的问题,提出了变相期货概念是中国法下特有的概念这一命题,并从规定出发梳理出对于变相期货问题。监管机构的认识并非从一开始就明确的,而是随着市场的不断发展,为了解决在发展过程中出现的各种问题和矛盾而不断强化监管力度而逐渐形成的。在监管路径的选择上,从禁止集中竞价,要求保证金金额不低于20%到禁止一切集中交易方式、保证金金额不低于50%,明显表现出对“交易方式”这一标准的路径依赖。在述明变相期货概念的基础上,从监管角度出发,首先简单回顾了期货监管体系的发展,然后重点分析变现期货当前的监管体系组成、形成过程和存在的主要问题。提出在现行体系下,证监会要加强对变相期货的监管,需要进一步加强自身的主导权,使部际联席会议常态化、细致化。以证监会为中心发挥其他行业主管部门的行业监管优势,在对具体行业、具体问题的判断上由证监会和特定行业主管部门共同做出决定,对于会议所做出的决定统一以证监会发布规范文件或案例指导的方式下发,保证其权威性。同时,保证同一问题同一对待,执法尺度一致,使社会和市场对此形成稳定的预期,建设良好的市场氛围。为了解决监管权和执法权不统一的问题,各相关部门几次以联合执法的方式统一行使行政权力,这样的联合执法对规范市场,遏制变相期货交易显然是有积极帮助的,但这样的联合执法是出于服从上级行政机构的安排和协调,只能是运动式的而无法实现常态化,只能作为一种过渡时期的安排。第三章从司法角度出发,通过对比中美两国的司法标准可以看到,在美国法下对于期货的界定始终是从合同本身出发,依据合同条款的内容来判断交易性质;而我国的界定标准,往往以场内场外、是否经过批准和交易形式等标准判断。在美国法下通过合同判断交易性质时,对于双方订立合同时的交付意图的判断又是其最重要的标准;而在中国的司法实践中往往以合同到期时实际履行为标准。随着市场的不断发展,各种非期货市场都出现了许多新的交易形式,很多商品经营者因为反复高频率的参与交易已经事实上满足了做市商的条件,交易双方也越来越认同以支付价差随时解除合同的交易模式。从交易形式上看各个市场间的界限正在不断模糊,双方的合约从订立到实际履行,中间要经历复杂的市场环境变化,除了某些定制化的非标准产品,一般商品买卖合同是否能够最终履行往往在合约订立时难以确定。实际交付的判断标准依赖于双方的事后行为,双方行为的效力在最终履行前都处于未定状态,不符合法律可预测性的基本要求。第四章从司法实践角度剖析嘉兴茧丝绸市场、上海联泰黄金和华夏现货交易所三个涉嫌变相期货的典型案例。嘉兴茧丝绸市场案的复杂之处在于,案件事实发生当时的行政法规对于案件性质的判断提供不了确切帮助,需要法院进行实质性判断。虽然出现了不同的判决结果,但分析各份判决可以发现,持不同意见的法院对行为判断依据的基本标准是一样的,都是以交易机制为核心,通过对交易市场采用的交易机制与期货交易机制的比较确定其性质。对于实物交割的比例和交易目的等内容的考量并没有进入法院的视野。联泰案中,因为有了证监会出具的权威认定意见成为定案的最主要依据,但经过前文分析可以发现证监会的认定意见在司法裁判中的出现存在的问题。自始至终,一审和二审法院并没有首先对《联泰黄金买卖细则》究竟是不是期货合约做出明确结论,而是将适用保证金交易、当日无负债结算和标准化合约等交易方式作为判断标准。对比前文提到的司法判断,可以说法院在当时忽略了对合同条款本身的分析,对于交易目的、交割情况等实质性内容的分析阙如。华交所案中,主要的可分析点有三:第一,交易方式中的保证金交易和低于20%保证金比例;第二,作为标的物的仓单的真实性;第三,实物交割的强制性和实物交割的比例。最终,监管机构主要考量了低比例的交易保证金和低实物交割率两点,而对于仓单的真实性和实物交割的强制性没有做出明确结论,也没有作为认定依据。法院则沿着联泰按的思路,认可了监管机构的认定,并据此做出裁判。在分析变相期货在立法、监管和司法三方面遭遇的问题和现实困境的基础上,第五章为解决这一问题提出了思路,立法上要明确期货和变相期货的概念和界限,监管上要扩大监管机关的执法权限、增强执法的专业化程度。从立法上准确的界定期货和变相期货的概念是划定期货监管机构的管辖范围的前提,在法律明确期货合约的概念时应当放弃现在的形式标准,借鉴美国在司法实践中形成的“全面审查”和“三要素”标准,以合同条款、交易参与人特征和交付义务的强制性定义期货合约,揭示期货交易的本质,进而将所有违背上述标准的非法期货交易归入变相期货范围。变相期货的范围一旦确定,当前法律地位处于高度不确定性中的现货远期市场将得到解脱,一方面法律地位明确,另一方面大宗商品现货远期市场可以合法的使用适合其需求的交易方式,而不必因为人为的监管要求而在市场发展的过程中不断的削足适履。未来只要合同条款本身的设计合理合法,大宗商品现货远期市场便可以从交易源头保证自身的合法合规,而不必如现在一般在不断变换的监管尺度下疲于奔命。
【关键词】：期货 变相期货 法律规制 监管创新
【学位授予单位】：华东政法大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2016
【分类号】：D923.6;D922.287
【目录】：

• 摘要2-6
• Abstract6-9
• 导言9-18
• 一、选题依据10-11
• 二、研究价值11
• 三、文献综述11-16
• 四、主要研究方法16
• 五、论文结构16-18
• 第一章 变相期货的法律定义18-25
• 第一节 期货的法律定义18-20
• 第二节 变相期货的法律定义20-25
• 第二章 变相期货的监管体系25-34
• 第一节 期货监管体系25-28
• 第二节 变相期货当前的监管体系28-32
• 第三节 当前监管体系存在的主要问题32-34
• 第三章 变相期货的司法判断34-40
• 第一节 中国司法实践中的司法判断34-36
• 第二节 美国CFTC和法院系统的司法判断36-40
• 第四章 变相期货的典型案例40-48
• 第一节 浙江嘉兴茧丝绸电子票市场涉嫌变相期货案40-41
• 第二节 上海联泰黄金制品有限公司非法经营案41-42
• 第三节 华夏商品现货交易所非法经营案42-43
• 第四节 案例分析及监管创新建议43-48
• 第五章 结论48-49
• 参考文献49-51
• 后记51-52

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本文编号：332212