浅析证据规则在量刑程序中的展开

　　论文摘要 伴随着相对独立量刑程序的逐步形成和确立，对于量刑程序的研究也摆在了理论界和司法实践界的面前。如何在一次庭审活动中正确地界分定罪和量刑两个程序，让量刑程序能够真正发挥其作用，达到定罪和量刑程序的并重，不仅需要理论的支撑更需要司法的探索，而这其中证据规则尤为重要。在量刑程序中，量刑证据具有区别于定罪证据的特殊性，其举证责任和证明标准也当然地发生变化。量刑证据规则的确立不是打破既有规则的重构，而是对定罪证据规则的必要补充和修正。

　　论文关键词 量刑证据 举证责任 优势证据规则

　　2010年9月两高三部颁布了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，对于量刑程序进行了规制，同时最高院随后也发布了《人民法院量刑指导意见（试行）》，规定了量刑的基本方法和常见的量刑情节，可以说两个指导性文件对于量刑活动不仅从具体量刑情节的认定、调整基准刑的比例进行实体控制，同时也通过相对独立的量刑程序对于法官的自由裁量权进行诉权制约。本文拟从量刑证据的特殊性、证明责任和证明标准几个方面进行梳理，希冀据此提出些许建议，便利司法实践的开展。

　　一、量刑证据的特殊性

　　刑事诉讼所称的证据是指能够证明刑事案件真实情况与案件事实有实质关系且以法律规定的形式表现出来的客观事实。 刑事诉讼所要解决的问题不仅是被告人是否构成犯罪，构成何种犯罪的问题，同样在定罪之外尚需解决被告人应负何种刑罚的量刑问题，因此刑事诉讼证据包含定罪证据和量刑证据两种。
　　刑诉法所规定的八种证据种类主要是针对被告人是否构成犯罪的定罪证据，对于这八种证据均有严格的取证程序和特定的证据形式，程序违法或形式的不完善均会影响证据的证明效力，而量刑证据的具体种类和形式，刑诉法并没有涉及。所谓量刑证据是指人民法院在定罪的基础上，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚，判处何种刑罚、刑度或所判刑罚是否立即执行所依据的一切事实。 与定罪证据指向还原犯罪事实的作用有别，量刑证据主要是在定罪的基础上对于被告人人身危险性的衡量，并进而确定被告人接受改造、再次回归社会的难易程度问题。由此我们可以看出量刑证据与定罪证据相比具有如下的特殊性：
　　（一）量刑证据并不要求与案件事实具有实质的关联性
　　对于认定被告人是否构成犯罪的证据必须是与待证事实具有一定的关联性，这些证据要么是证实作案工具的物证、要么是知晓案件事实的证人证言以及被害人陈述，要么是案发现场的勘查情况以及相关的鉴定意见，这些证据具有一定的关联性并相互印证，有机地构成一个证据链条并最终指向待证的犯罪事实。然而量刑证据不同，它是在定罪的基础上对于被告人人身危险性以及再犯可能性的考查，除却犯罪手段、犯罪对象等与定罪相关联的证据之外，量刑证据主要是被告人犯罪后的态度、被告人的一贯表现以及有无前科等这些与案件事实无关的品格证据，它所指向的并非犯罪事实本身，因此量刑证据并不要求与案件事实具有实质的关联性。
　　（二）量刑证据不排斥传闻证据和品格证据
　　定罪证据除却有关联性的要求，同时还要求具有客观性，它必须是已经发生案件的客观遗留，排除人为的臆想和推测，因此在定罪程序中原则上禁止使用传闻证据，因为这些陈述来自不在场的证人，且没有经过宣誓与交叉询问，证言的真实性无法检验，也容易拖延诉讼进程。 同样无罪推定的原则也将品格证据排除在定罪证据之外，避免法官先入为主进而影响作为中立者的判断。但是在量刑程序中，法官为全面收集量刑证据进而对于被告人的人身危险性作出判断不仅仅需要反映案件客观方面的定罪证据，同时还需要社会上的其他人对于被告人的认识以及被告人的一贯表现，这里传闻证据和品格证据就起较为重要的作用。英美法系中缓刑考验官在量刑前会出具关于被告人的前科劣迹、平常表现、家庭状况、学校教育情况、再犯罪的可能行等问题的量刑前报告，这个品格证据是法院发现量刑信息的重要来源， 它呈献给法官的是案件事实以外的被告人人身危险性的证据，引导诉讼双方就量刑问题展开质证和辩论，给法官量刑提供证据基础。
　　（三）量刑证据不具有严格的形式要求
　　在定罪程序中法庭对于定罪证据有较高的形式要求，定罪证据除却与案件事实有实质的关联性和客观性之外，还应当符合证据搜集、提取的正当程序，程序的瑕疵仍可否定证据的效力本身。而在量刑程序中，法院对量刑证据一般适用较为宽松的证据准入资格，在美国刑事诉讼中，量刑听证程序被视为一种相对于陪审团定罪程序的“附属程序”，不再适用非法证据排除规则，甚至就连侦查人员违反宪法第四、五、六和十四条修正案所获取的非法证据，法庭都可以将其作为认定量刑事实的根据。 因此，在量刑程序中，法庭对于程序的合法性不应给予过分的强调，而应让位于量刑证据的可靠性和量刑信息的真实性问题。

　　二、量刑事实的证明责任及其承担

　　无罪推定原则是刑法的基本原则，该原则要求任何人在未经证实和判决有罪之前应当视为无罪，因此在确定被告人是否有罪的定罪程序中，公诉机关或者刑事案件的自诉人应当提出充分、确凿、有效的证据来证实有关的犯罪事实。
　　而在相对独立的量刑程序中，法庭在已经解决被告人的定罪问题的基础上，无罪推定原则就没有了适用的空间，相应的沉默权规则、传闻证据规则、品格证据规则、非法证据排除规则也不再发挥作用，公诉机关和相关当事人应当向法庭出示有关被告人成长经历、犯罪前科、一贯表现等品格证据，以便进而提出自己的量刑主张，因此，在量刑程序中，举证责任进行了重新分配，由单一的公诉机关承担举证责任转化为“谁主张、谁举证”的举证责任，在量刑程序中被告人及其辩护人不再是被动地参与到庭审过程中，而是应当提出自己独立的量刑主张，并否认和反驳对方的主张，这就需要诉讼参与人积极寻找和搜集有关量刑证据，避免不利后果的发生。

　　对于被告人的量刑情节，有从重情节也有从轻情节，有法定情节也有酌定情节，有鉴于此，在量刑事实的证明活动过程中针对不同的量刑情节应注意以下几个方面的问题：
　　1.对于与定罪事实相重合的量刑情节，公诉机关承担相应的举证责任。有些案件事实不仅是定罪事实同时也是量刑事实，比如持锐器伤人，这不仅是犯罪客观方面的手段行为，同时也是反映被告人人身危险性的量刑事实，因此对于此种与定罪事实杂糅的量刑事实，应当有公诉机关承担举证责任。在定罪程序中已经出示、质证并经确认无异议的证据在量刑程序中可以不再出示，法庭可以直接确认该证据在量刑程序中的证据效力。
　　2.对于独立的从重处罚情节，比如累犯、前科等应当或者可以增加基准刑的量刑情节，应当由指控犯罪事实的公诉机关承担举证责任。鉴于法定从重处罚的量刑情节对于被告人影响较大，且法律也就其构成要件作了明确的规定，就该种量刑情节公诉机关提出的量刑证据必须达到从重处罚的量刑事实清楚、证据确实充分的标准，否则欠缺法律规定的构成要件或被告人、辩护人提出充足的从重处罚情节不成立的证据，公诉机关都要承担从重处罚的量刑事实不能成立的后果。
　　3.对于从轻处罚的情节，比如自首、立功、被害人有过错、积极赔偿等情节，其举证责任由提出该种量刑事实并据此提出量刑意见的诉讼参与人承担。当然在司法实践中公诉方会基于“检察官的客观义务”就侦查人员在办案过程中掌握的被告人的从轻处罚情节提出证据，比如被告人自首和立功的情节，公诉机关会以办案说明的形式予以证明，被告人一般对此不会持异议，，此时公诉机关和辩护人就共同承担该种量刑事实的证明责任。但是对于公诉机关没有出示或者没有认定的从轻处罚情节，其证明责任应当由被告人及其辩护人承担，并出具相关的证据。囿于被告人和辩护人在收集证据方面的缺陷，对于有利于被告人的证据，经当事人的申请且提供必要的证据线索的，人民法院认为有必要的，可以依职权向有关部门或人员进行调查核实，或要求侦查机关提供协助，保障被告人的合法权益。
　　4.关于品格证据即被告人的人格调查报告问题。英美国家为了使量刑信息更加全面，建立了专门“量刑前调查”制度，即由隶属于法院的调查员就被告的前科劣迹、平时表现、家庭状况、教育情况、再犯罪的可能性等问题进行调查，提出一份“量刑前报告”并接受控辩双方的质证和辩论。 量刑前报告的目的是将被告人的详细情况呈献给法官，以便帮助法官了解被告人再犯的可能性，并据此作出量刑。这种量刑前报告制度能够促使量刑信息的全面与准确，我国也正逐步推行该种制度。对于未成年人犯罪，新刑诉法规定公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查，这样有助于法官了解未成年人的成长轨迹，结合案情确定未成年被告人的量刑。
　　当然，伴随着量刑规范化改革的不断深入，量刑前调查报告制度不应仅局限于未成年人，对于成年被告人也应当逐步适用，就该报告可以由被告人所在地的司法所作出，同时被告人所在社区的工作人员应当予以协助，以便确保量刑前报告信息的全面性和客观性。

　　三、量刑事实的证明标准

　　在定罪程序中，无罪推定的原则要求定罪证据与待证事实之间应当达到排除合理怀疑的证明标准。然而对于量刑事实的认定，在证明标准的选择上应当考察证明责任主体证明能力强弱的情况。解决人世间纷争的法律不应赋予当事人不能实现的权利，自然也不能强加于其所不能履行的义务，当案件事实由被告人负担时，不宜设定过高的证明标准。 前面我们就量刑事实的证明责任采用的是“谁主张、谁举证”的证据规则，因此，在两种可能存在的相反事实认定中，只要其中一种事实存在的可能性具有证据上的相对优势，也就是相对另一种事实存在的可能性而言，该种事实成立的可能性更大一些，那么法庭应确信该种事实的成立，并作为裁判的依据。 因此在量刑程序中，对于量刑事实的证明标准采用优势证据标准更为适宜。
　　当然，在具体量刑情节的证明过程中，司法实践中应当区别不同的量刑情节予以区别对待：
　　（一）排除合理怀疑标准
　　对于公诉机关主张的从重处罚情节，应当采用较高的证明标准。对于法定的从重处罚情节，刑法总则和分则中均对从重处罚的情节进行了明确的规定，作为公诉机关其有义务对于该种量刑事实加以证实，考虑到公诉机关的职责和证明能力，对于此种量刑事实，应当采用与定罪相一致的证明标准，即“案件事实清楚、证据确实充分”的排除合理怀疑标准。而对于酌定的从重处罚情节，如果公诉机关提出酌定从重处罚的事实，并就此提出从重处罚的量刑建议，此时公诉机关应当举证证明该情节的存在，并据此说明该量刑情节会增加被告人的人身危险性。如果被告人就此予以反驳，并提出相关的辩护意见，且有相关的品格证据予以证实，对于该种酌定从重处罚的情节，法官在量刑时应当作出对于被告人有利的解释。
　　（二）优势证据标准
　　对于从轻处罚情节，提出该量刑意见的诉讼参与人应当承担举证责任，此时证明标准应该是优势证据标准。这主要考虑到提出从轻处罚理由的多为被告人或其辩护人，被告人往往被剥夺或限制人身自由，且囿于各种原因辩护律师的调查取证权也难以有效发挥，他们的举证能力比较有限，只要待证的量刑事实有较大的可能性，法院就应当依法确认该种量刑情节的存在，并据此对被告人从轻处罚。当然这里我们应当注意在死刑案件中，如果有证据不能排除从轻或减轻处罚情节的存在时，那么法院在判处死刑时应当特别慎重。

　　四、结语

　　在定罪程序和量刑程序相对独立的模式下，量刑证据规则也有其特殊性。当然我们应当清晰地看到，量刑程序的完善并不仅仅是一个证据规则能够解决的，在量刑程序的改革过程中我们还会遇到其他的理论难题和司法瓶颈，适合中国国情的量刑程序会在这种渐进式的改革探索中得到显露。