59谈比例原则在我国行政法中的引进

发布时间：2016-10-23 18:29

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2009年第4期（总第110期）；齐齐哈尔师范高等专科学校学报；JournalofQiqiharJuniorTe；No.4，2009；General.No.110；谈比例原则在我国行政法中的引进；张群；（安徽师范大学政法学院，安徽芜湖241003）；行政法比例原则被誉为行政法中的“皇冠原则”，是制；具，但在我国尚未得到充分的应用；A文献标识码：；1009-3

2009年第4期（总第110期）

齐齐哈尔师范高等专科学校学报

JournalofQiqiharJuniorTeachers’College

No.4，2009

General.No.110

谈比例原则在我国行政法中的引进

张群

（安徽师范大学政法学院，安徽芜湖241003）

行政法比例原则被誉为行政法中的“皇冠原则”，是制约行政自由裁量权的一个重要工摘要：

具，但在我国尚未得到充分的应用。文章在对比例原则的内涵进行界定的基础上，结合比例原则在我国行政法中的现状，探求了我国行政法中引进比例原则的方式和途径，对完善我国的行政法制建设具有重要意义。关键词：行政法；比例原则；引进DF31中图分类号：

A文献标识码：

1009-395804-0077-03文章编号：（2009）

作为行政法基本原则之一的比例原则，目前已为世界很多国家所采纳，但我国行政法上至今还没有关于比例原则的明确概念，在我国尚未为人们所充分认识。但是在汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨规划局一案中，最高人民法院就汇丰公司不服哈尔滨市规划局行政处罚上诉案作出的判决其实就是对比例原则的直接表述，虽然没有明确使用比例原则的字眼。[1]

一、比例原则的内涵

比例原则最早产生于十九世纪德国的警察法。德国行政·麦耶在1895年出版的《德国行政法》中，主张法学者奥托

“警察权力不可违反比例原则。”随着民主法制的发展，比例原则后来超越了警察法领域，被德国联邦法院赋予宪法地位，但其核心的内容仍是行政成本应与行政效果之间保持合理的比例关系。比例原则以它帝王条款的姿态，君临公法学葡界，成为公法学上最重要的原则之一。许多国家(如荷兰、萄牙、日本)通过借鉴和吸收，将比例原则转化为适合本国的法律原则。

行政法上的比例原则是指行政机关在行使行政职权时，应当全面均衡行政目标的实现和保护相对人权益之间的关系，如果为了实现行政目标所采取的措施对相对人权益造成某种不利影响或损害，那么应将这种不利影响或损害限制在最小的范围内，并且与所追求的行政目标成适度比例。比例原则从其内容看，依一般通说，至少包括三部分：妥当性原

则，必要性原则及狭义比例原则。

（一）妥当性原则，又称为适当性原则、适合性原则，简单地说，就是要求行为主体所采取的手段能够达到其所追求的目的。因此，就立法者来说，如果立法者所立之法根本不能达到其立法目的，即属于手段的不妥当，也就类似于我国的成语“欲治反乱”。

（二）必要性原则，也称不可替代性原则，即为了达到法定的目的，该项手段是给人民造成最小侵害的措施。必要性原则的适用还要有一个前提，是在于有一个目的而与数手段同时存在的情况下才可产生，否则，只有唯一的手段才可以达成目的时，必要性原则就没法适用。所以，我们对必要性原

[2]

要求采取“最则考虑的焦点便集中在各个手段间的取舍上。

温和手段”的必要性原则。

（三）狭义比例原则，又称法益相称性原则，指行政机关在经过妥当性和必要性的考虑之后，所选择的措施可能对私益造成的侵害不能超过实现行政目的所追求的公益。即本原则强调法益衡量，要求权衡行政目的与公民权益损失之间是否“成比例”。这种比例是一种理智的比例，是彼此相对称、相平衡的。

比例原则的三个子原则所关注的角度分别从“目的取、“法律后果”和“价值取向”上规范行政权力与其行使之向”

间的比例关系。三者相互联系、不可或缺，构成了比例原则完整而丰富的内涵。

2009-03-18收稿日期：

作者简介：张群（1983———），男，山东省潍坊人，安徽师范大学政法学院2007级硕士研究生，主要研究方向：宪法学与行政

法学。

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二、比例原则在我国行政法中的现状

比例原则在我国仍然是一个学理概念，还不是一个法律概念，学者们对如何在行政法领域适用比例原则等问题研究甚少。理论研究的薄弱，导致我国目前的行政法律规范中，未能全面体现比例原则的内容。即使像《警察法》、《行政处罚这样的极易损害行政相对人合法权益的法律，也没有规法》

定比例原则。

但是虽然在我国的法律中尚没有明确含有比例原则的条文，但比例原则的精神依稀可见。例如中国《行政处罚法》的第一条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本保护公民、

法。”第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《行政复议法》第一条也规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法”《人民警察适用警械和武器行使职权，根据宪法，制定本法。条例》第四条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”这些条文中就含有必要性原则中的最少侵害因素。国务院新近颁布的《社会抚养费征收管理办法》第三条规定：“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规生育子女的情节，确定征收数(专家试拟”北京大学公法研究中心提出的《行政程序法》额。

（P98-99）

稿)，中国的《行政强制法》草案中也规定了比例原则。[3]

的保护。如何取得二者的平衡是我国面临的重大课题。而比例原则作为公共利益和个人利益的平衡器，能够妥善处理公私益之间的紧张对抗关系，在公私益的取舍权衡过程中益、

提供实用的公正标准。

（三）有利于加强对行政裁量权的控制，提高行政裁量行比例原则是专门针对行政裁量权而提出的法为的可预测性。

律原则。行政裁量权不断扩张膨胀，而法律对其的控制和渗这种限制在某些特别领域甚至限缩为透也更加深入与紧密。

零，即尽管法律规定行政机关享有裁量的余地，，但实际在具体的案件中，行政机关可以选择的行为方式只有一种，因为只有这种方式符合比例原则。由于比例原则为衡量行政裁量行为的合法性提供了具体的评价标准，在具体案件中，行政机关应当作出什么样的决定，公民可以根据比例原则的具体要求进行评价，行政裁量的可预测性因此大大提高，而公民的合法权益也因比例原则的最小侵害要求，得到最大的保护。

四、我国行政法上引进比例原则的方式及途径引入比例原则的方式是指把比例原则究竟是作为宪法原则或是行政法的一般原则或是行政法的特殊原则，甚或是作为行政合理原则的一部分来引入我国法律中，以此来重新架构或整合现有的行政法的基本原则。大致有以下几种构想：

（一）将比例原则纳入行政法基本原则的合理性原则的范围，对合理性原则进行改造，使合理性原则更富客观性和可操作性。此时比例原则仅是合理性原则的子项。其地位与“符合法定目的”、“正当考虑”、“平等对待”、“不得专横和反复无常”等合理性原则的其他内容一样。这样一来，比例原则不再是行政法的一项基本原则，仅是行政机关在遵循合理原如认为则所要考虑的内容之一而已。有学者即持这种看法，“比例原则属合理原则的范畴”。[4]这种方式的优点是既保留了行政合理性原则作为行政法一般原则的法律地位，又使合但是其同样存在很大的理性原则具有一定程度的可操作性。

缺陷：（1）合理性原则由于不适用于司法审查领域，其能否作为行政法的一般法律原则尚存疑问；（2）由于合理性原则内容丰富，比例原则纳入后其优点就很难以凸显出来；（3）比例原则的地位被降低；（4）将比例原则纳入行政合理性原则的范畴将消弭比例原则的部分功能，因此比例原则可在违不违法层面上处理问题，而合理性原则是在合不合理层面上处理问题。

（二）放弃合理性原则作为行政法基本原则的地位，让其在合法性原则的指导下作为一种司法审查的技术，在此条件下，将比例原则纳入合理性原则的范围，作为合理性原则的子原则。此种方式与英国法上的合理性原则起作用的方式相同。但是此方式将比例原则的地位降低到比上一种方式更低的地位，虽然体现了比例原则作为司法审查标准的功能，但是比例原则的普适性降低了。

（三）仍保留行政合法性原则和行政合理性原则的地位，同时引入比例原则作为行政法的另一项基本原则。这种方式

三、在我国确立行政法比例原则的意义

（一）在我国确立比例原则有利于实现个案正义。个案正义是指在法治国家，由于法律条文不可能照顾具体个案的特别情况，因此在法律赋予行政机关裁量权时，执法者应该考虑该案的特别构成要件以使正义、即真正的平等在个案中能够实现。我国依法治国的方略已写入宪法，但如何实现实质法治是深层次的问题，如何在具体个案中使相对人能得到行政机关的平等、公正对待，不出现差别待遇或行政恣意专断，是与公民息息相关的问题，也是法治观念真正深入人心的关键，而比例原则强调目的和手段的合比例关系，着重在具体个案中限制裁量权的滥用，以保护相对人权益为宗旨，因而可以说比例原则是实现个案正义的有效途径。

（二）确立比例原则有利于保护公民利益。在我国历来强调集体本位，漠视个体应有的独立价值和利益，单纯强调个人利益服从集体利益、国家利益，认为公共利益理所当然地优越于个人利益。随着社会主义市场经济的深化，利益主体逐渐多元化，而且市场经济要求市场主体地位平等、权利平等，而我国公共行政发展的趋势是福利行政、服务行政，即以人为本，行政为民服务，保障公民生存和发展。因此，片面强调公共利益已不符合时代发展的要求，相反，应全方位大力度地保护个人利益，当然，这不等于完全否定和排斥对公益

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的优点是保留了为人们普遍认可的行政法合法性与合理性两项基本原则，易为人们所接受，同时又可发挥比例原则的功用，貌似非常完美的做法。缺点是很难处理好三项基本原则之间的关系，特别是比例原则与合理性原则的关系，因为二者存在许多交叉和重合的地方。无疑这是个非常棘手的问即比例原题。同时该种方式还存在一个前提问题必须解答：则与行政合理性原则能否同时并行为行政法的基本原则。因此该种方式也面临困难。

（四）将合理性原则废弃，在依法行政原则之外，另构筑比例原则和平等原则，此三项原则共同作为行政法的基本原平等原则。依法行政原则包括法律优先和法律保留的内容；则要求相同情况相同对待，不同情况不同对待；比例原则是衡量手段与目的，公共利益和私人利益之间的关系。三者都是从违法与合法的层面上处理问题。而原来归为合理性原则之内的不适当目的、不相关考虑等内容由于缺乏普遍性，可另外一些纯粹合理性问题将其作为司法审查的技术与标准。

纳入行政伦理学的范围，作为行政职业伦理来要求行政机关工作人员。此种构想突破了合法性与合理性的二元结构，抛弃了过去行政法中虚幻的、带伦理性的、而不起实际作用的东西，能够使比例原则的功能得到全面发挥。

引入比例原则的途径可以有多种，笔者认为，结合我国的实际，主要通过两种途径引入。

第一，在制定法律法规时将比例原则纳入，这是我国成文法国家引入比例原则最简明、最直接的途径。实际上我国的一些立法正试图使比例原则条文化。如《行政程序法草案》第10条规定：“行政机关可以选择数种方式处理行政事务的，应当采用对当事人权益损害最小的方式。法律、法规对行政程序未作规定的，行政机关应当考虑公共利益、当事人和

利害关系人利益、行政效率等因素，适用合理的程序。行政机关实施行政行为的方式、手段应当与相应的行政目的成比例，具有必要和合理的关系。”

第二，最高人民法院利用司法解释权，在适当的时候，对含有比例原则因素的条文进行司法解释和对有关案件作出批复时表达此方面的意思。我国没有判例制度，但是最高人民法院的司法解释权比较大，因此我们完全可以利用这个有利条件来发展比例原则，使其在行政审判中发挥重要作用，从而间接影响行政机关，此种途径虽然间接、曲折，但它是一只能种有效的方式。不过法院的司法解释毕竟是有限度的，在有法律规定的前提下，而且一般不能突破条文的字面含因此此种途径充其量只应是个过度措施，待条件成熟后，义。

还要通过立法方式上升为法律规定，倒没有第一种方式来得直接、妥当。参考文献：

[1]湛中乐.行政法上的比例原则及其司法适用———汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析[J].行政法学研究,2003(1).

[2]陈新民.德国公法学基础理论(下册)[M].济南:山东人民出版社,2001.

[3]周佑勇.行政法基本原则研究[M].武汉:武汉大学出版社,2005:98-99.

[4]张坤世.比例原则及其在行政诉讼中的适用———由一个具体案例引发的思考[J].行政法学研究,2001(2).

□编辑/侯健

OntheRecommendingofthePrincipleofProportionalityin

ChinesAdministrativeLaw

ZHANGQun

(AnhuiNormalUniversity,CollegeofPoliticalandScience,AnhuiWuhu241003,China)

Absract:Theprincipleofproportionalityinadministrativelawisconsideredastheprincipleofcrownandisanimportantmeansofre-strictingthepowerofadministrativediscretion,butithadneverconsiderableused.Onthebaseofcircumscribingthemeaingoftheprin-cipleofproportionality,thepaperwhichcombineswiththecurrentsituationofChineseadministrativelaw,exploresthemethodsandwaysofrecommendingtheprincipleofproportionalityinChineseadministrativelaw,andhasimportantsignificancefortheimprovementofChineseadministrativelawconstruction.

Keywords:administrativelaw;principleofproportionality;recommend

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