略论我国公司对外担保制度的完善

王笑楠 中国政法大学

摘要：国公司对外担保制度较之国外立法例而言，处于初步设立阶段尚不完善，且公司法中关于公司对外担保的条款操作性不强，实践中仍存在各式各样问题。纵观我国公司对外担保制度，理论界对公司法第16条的效力、担保债权人的审查义务的标准等问题均存在争议，尚未有统一的认识。笔者希望通过本文的论证，能够给立法者在公司法中公司对外担保制度的设置与完善方面提供一些新的思路，在公司正常运作过程中，严格按照公司法相关规定要求，对于公司对外担保行为，起到更好的规范作用，杜绝违规对外担保产生，保障市场经济有序运行等积极的作用。

关键词：公司对外担保、制度缺陷、制度完善

公司可以独立提供对外担保，这也是企业在经营过程中较为普遍的担保形式之一，从某种意义上说增加了我国企业运作经营的活跃度，也对我国社会主义市场经济的发展大有裨益。2005年颁行的公司法通过第16条、第105条、第122条和第149条等法律条文设置了公司对外担保制度，在确认公司对外担保自由的基础上，对公司对外担保涉及的决策主体、限额等方面做出规制。但公司法就公司对外担保制度的设置尚不完善，其与公司对外担保制度的相关立法较为笼统，未对公司对外担保相关概念定义进行明确，导致理论界存在广泛争议，且在实践操作中难以把握及具体运用，这些都是亟待解决的问题。

现实生活中，企业之间往往通过提供担保、互相担保等方式向银行申请贷款或续展到期贷款，已达到企业融资及顺利运营的目的。从结果层面来看，公司对外提供担保的确能够使得公司摆脱资金紧张的窘境，，或能够从中获得可以期待的利益，为企业今后的发展与壮大起到了促进的作用。但是，一旦公司对外担保忽视了法律规定的程序及章程的规定的相关事宜，将会导致公司违规对外担保的产生，侵犯了公司自身、中小股东及公司债权人的合法权益，导致公司资产出现巨大亏损。其原因是公司在对外担保的过程中出现违法行为，且导致一定不良后果，公司要承担赔偿责任，还须承担公司股东内部的纠纷风险，使得公司运行陷入僵局。

无偿性、不确定性是公司对外担保的两大特点，特别是公司法中对外担保制度还不是很完善的情况下，当公司的对外担保的决定作出后，就会面临一定程度的商业风险，公司股东及债权人利益受到侵害。因此，如何完善我国公司对外担保制度，笔者试从制度方面提出几点建议。

一、对公司对外担保决议机构进行分权，加强公司内部权力制约与监督。

根据我国公司法规定，股东会、董事会和监事会是负责公司经营管理的三个重要机构。股东会是公司全体股东意志的集合，是公司最高权力机关。已如上述，股东会作出有关对外担保的决议，在公司的相关规定中，董事会需要作出相关的公司章程，也可以看作公司对外担保条款可以由股东会进行修改。即在对债权人的利益没有损害，而且股东全体都同意的前提下，股东大会、股东会对公司对外担保的决议便可做出。董事会作为公司运作的执行机构，决策的效率比股东会要高。且董事会成员由全体股东推选，权力较为集中。这一点来看，董事会较之股东会存在效率上的优势。因此，把公司对外担保决议权力授权于董事会，符合公司治理结构上三权分立的要求。监事会作为公司监督机构，对于公司日常经营及决策行为赋有监督的职责，可以对公司股东会、董事会对外担保决议进行监督。我国公司法虽规定了公司内部各个机构的权利与义务，但其规定较为简洁，缺乏有效制约机制，在实际中难以实施。现实中，普通有限责任公司虽均有股东会、董事会及监事会，但大部分公司内部均由个别大股东大权独揽，三个机构之间难以有效形成制约，不利于公司长远发展。因此，进一步明确规定公司股东会、董事会和监事会的职责及追责原则，构架公司三权分立的分权体系，对于公司正确作出对外担保决议大有裨益。

二、明确公司对外担保可行使的不安抗辩权，并规定问责制度。

公司对外担保本身具有无偿性及不确定性的特点，对于公司、股东及债权人而言，将面临较高的法律风险。尤其是在债务人出现重大财务危机，可能严重影响公司利益时，公司内部机构或管理者怠于采取措施进行补救，将会直接导致公司承担担保责任。因此，在主合同履行期间应当明确公司对外担保可行使的不安抗辩权，如果公司有确切证明所担保的主债务人存在丧失或可能丧失履行债务能力的情形时，则公司有权要求债权人中止履行主合同，如果债权人没有中止履行主合同，则属于恶意，应当免除公司对在此之后发生的债务的担保责任。对于怠于采取措施进行补救的责任机构或责任人，应当由问责制度对其行为进行惩罚，以避免此类现象的产生。

三、进一步完善公司关联股东、实际控制人的表决回避制度。

公司法第16条第2款、第3款规定了公司关联股东、实际控制人的表决回避制度，可以使股东或董事在相关表决事项与公司利益存在冲突时，无法行使表决权，以避免操纵表决结果损害公司的利益。已如上述，由于立法技术及条件限制等原因，公司法对全资子公司为母公司担保这一情况没有明确的规定，且违反关联股东、实际控制人的表决回避制度的责任追究制度仍有待完善。因此，从制度的完善方面考虑，应当强化关联股东、实际控制人的表决回避制度，进一步明确实施细则，增加表决回避制度的可操作性。

四、强化公司之间关联担保的监管。

由于公司法对于公司设立的要求较为宽松，相同股东设立多个公司，并提供关联担保的情况较为常见。虽然这一方面符合公司融资需求，另一方面对于债权人、股东及公司自身而言也增加的法律风险。为使公司对外担保符合公司自治基本原则，保障债权人、股东及公司自身利益，立法应当对利用公司关联对外担保行为进行必要的规制。笔者认为，应当进一步明确有权决定公司对外担保的机构；加强独立董事制度的监管责任，并赋予独立董事在公司担保决议之前对其担保决议事项的必要审查权；贯彻实施关联担保的表决权排除制度，并建立规范的股东会或董事会表决模式；对于关联企业的资信状况要进行严格的审查等。

五、从国外立法例中借鉴经验。

    我国公司对外担保制度尚处于摸着石头过河的阶段，而从国外的立法经验中分析，有很多值得借鉴之处。已如上述，关于公司对外担保的有效性判断不同的国家具有不同的参考标准。例如，在美国，英国和法国的法律体系中，公司对外担保行为只要对公司存在直接利益，那么该担保就合法，具有法律效力。此外，在中国台湾地区和国外部分国家法律赋予公司的重要特性是：追求利益设立的法人。因此，公司对外担保行为应当符合公司这一重要特征。以公司对外进行担保行为是否会给公司带来利益为认定标准限制公司对外担保行为，从根本上杜绝违规担保行为的产生。这种利益既包括直接利益, 也包括间接利益的获取，从我国公司对外担保制度设置的角度来看，应当制定一套认定标准，以甄别公司对外担保是否成立并生效。

笔者认为，公司对外担保权利应当得到肯定并受到法律保护，但应制定更为完善的程序来规制公司违规对外担保的出现。就公司法规定的公司对外担保制度现状来看，应当进一步完善公司对外担保制度，严格公司对外担保程序，明确公司违规对外担保的效力为，并细化相关责任追究体制。就公司对外担保行为自身而言，应当加强监管力度，包括公司内部自治机构以及公司外部债权人乃至第三人的监督与审核，从内外两个方面出发，杜绝公司违规担保的出现。笔者相信，随着我国公司对外担保制度进一步的完善，不仅确保公司资产的安全与稳定，保障了股东及债权人的合法权益，亦能为社会主义市场经济的长远发展保驾护航。

参考文献

[1]叶林.公司法研究.中国人民大学出版社.2008年第一版

[2]梁慧星.民法总论.法律出版社.2011年第四版

[3]赵旭东.公司法.中国政法大学出版社.2007年第一版

[4]江平，方流芳.新编公司法教程.中国政法大学出版社，2003年第二版