网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路

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网络思维的演变与网络

犯罪的制裁思路

摘要前网络时代，计算机软件的出现开始要求刑法予以保护；在网络犯罪的两个前期 发展阶段，计算机系统作为“犯罪对象”和网络作为“犯罪工具”要求刑法予以关注；在当前网络 阶段，网络平台化成为犯罪空间，冲击着刑事立法、司法和刑法理论；云技术时代的到来再次给 网络犯罪提供了代际跃升的机会，云端成为犯罪对象和犯罪工具的挑战初现端倪。以此为背 景，刑事立法、司法和刑法理论在发展理念上应当快速从“软件、系统”思维跃升到“网络思维”， 以网络犯罪的三种基本类型为逻辑起点，突破传统刑法应对网络犯罪的“双轨三点四线”的反 应模式，构建制裁网络犯罪的全新罪名体系。

关键词网络犯罪；网络思维；刑事政策；犯罪空间；立法完善

1994年4月20日，中国通过一条64k国际专线接入世界，时至今日，中国互联网已 经走过了 20年。百度一下“互联网20年”，相关结果超过150万个。网络不再仅仅是信 息交流和传播的媒介，也不再仅仅是基本的生活和工作的平台，它在很大程度上已经摆 脱了工具理性的束缚，转而开始制约乃至型塑人类社会的基本关系网络和组织形态。以 网络为代表的现代科学技术的不断发展和深度社会化，正在全方位地改变着人类的社会 面貌和生活。

*中国政法大学教授。本文系2012年教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“信息时代网络法律体系 的整体建构研究”（项目号：12JZD039)的阶段性成果。

中国互联网的发展阶段与特征〔1〕

阶段

阶段名称

大致时间

阶段特性

突出属性

中国网民临 1994年之前科研阶段学术属性无史前阶段第一阶段互联网1.01994-2001商业化阶段媒体属性第二阶段互联网2.02001-2008社会化阶段社交属性第三阶段互联网3.02009-2014即时化阶段即时属性第四阶段网络空间时代2015-2024网络空间阶段网络空间属性3% ( 3370 万， 22%(3 亿， 50% (7 亿，2015 70% (10 亿，2024

2001 年）2008 年）年）年）界点

15. 87 40%(30 亿，2015 65% (50 亿，2024 全球网民临 0. 4% ( 1600 8.6%(5.73 亿， 23. 9% (

界点

商业创新

制度创新万，1995年）邮件科研机构2002 年）门户、B2C产业部门亿，2008年）博客、视频、 SNS九龙治水年）微博、微信意识形态主导年）变革各行各业网络空间治理

技术成为了新的社会范式，也严重冲击着传统的制度体系，网络脱序行为、网络违法行为乃 至网络犯罪行为也紧跟着纷至沓来。网络技术和网络思维变革与网络犯罪罪情的发展是相伴而 生的。网络对于传统刑事立法起着无法回避的弱化、异化、虚化作用，它对于刑事法律体系的冲 击和影响日益增大，已经不再局限于刑事立法的一般框架和范畴，转而开始逐渐侵蚀它的基础理 论架构。正视网络空间刑事法律规则的整体不足，完善网络犯罪的刑法应对体系势在必行。一、前网络时代的计算机犯罪与刑法应对:计算机软件的出现与保护

在计算机出现之初，计算机之间并未联网，同时，由于当时是“大型”计算机，放置于大型机 构，社会大众既难以通过实际的物理接触进行破坏，也难以通过联网方式进行远程攻击。此时 的计算机就像是存于档案室的“国宝”一样，供人景仰和遐想，不存在破坏的问题。即使工作人 员出于职务之便予以破坏，也只能涉嫌故意毁坏财物，而难以涉及对社会公共秩序的冲击，因 为当时的计算机并没有与社会公众产生密切的联系。

随着计算机的小型化，供个人使用的单机系统开始出现，“微机”一词开始出现，进而快速 “飞入寻常百姓家”，真正开始影响千家万户，也开始成为犯罪的对象。单机游戏软件当时是巨 大的营利市场，犯罪的触手也随之而来。现行《刑法》第217条规定了侵犯著作权罪，打击未经 著作权人许可复制发行其计算机软件的行为；第218条规定销售侵权复制品罪，制裁的是“以 营利为目的”销售明知是《刑法》第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的行为。但 是，刑法对于此类行为的关注并不是在1997年大修刑法典时才开始的，这两个罪名原系1994 年7月5日全国人大常委会通过的《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》中规定的两种犯罪，

〔1〕参见方兴东、潘可武、李志敏、张静：中国互联网20年：“三次浪潮和三大创新”，《新闻记者》2014年 第4期。

分别是其第1条和第2条。〔2〕由此可见，刑法关注最为原始的涉及计算机的犯罪，在上世纪 90年代初期就已经开始。此时，立法的指向是关注侵犯著作权的犯罪，以保护几乎无所不包 的市场经济秩序。

可以发现，此时的软件盗版尚且谈不上是网络犯罪，充其量只能算是计算机犯罪的初始形 态时期，是传统犯罪中出现了涉及计算机的因素。因此，“对未与网际网络相连接的电脑所为 的犯罪行为，即是过去所称‘电脑犯罪'并不在网路犯罪意义之列”。〔3〕针对计算机软件的 原始计算机犯罪的确是太原始了，与既有的、传统的侵犯著作权犯罪其实在本质上并没有区 别，都是针对在传统物理空间中实实在在的物品所进行的犯罪，即使是有关于此的立案追诉标 准，也只是延续了“复制品数量合计”的传统定量标准模式，〔4〕与针对其他类型作品的侵权犯 罪行为并无二致。可以说，此种类型犯罪中的“计算机因素”对于《刑法》所造成的冲击是极为 有限的，只是扩大了《刑法》条文的保护对象范畴而已，也就是将“作品”的范畴扩张到“计算机 软件”，而在《刑法》包括了“及其他作品的”表述的情况下，这一问题甚至可以通过扩张解释来 解决，完全不用在《刑法》条文中进行修正。

二、网络犯罪的两个前期发展阶段：网络

作为犯罪对象和作为犯罪工具“”“”

就整个世界而言，到了 1987年，互联网上有近三万台主机。以前的阿帕网协议只能限于 1000台主机，但是采用了 TCP/IP标准后，使得更多的主机联网成为现实。1988出现了第一 次重大的、恶意的基于互联网的攻击:第一个主要的互联网蠕虫于1988年发行，它被称为“莫 里斯蠕虫”，作者是Robert Tappan Morris，导致了大部分地区的互联网的中断。〔5〕随着单 机游戏软件在个人电视等大众终端上的出现和使用，计算机系统最终在个人终端上安家落户， 人类由此从大型计算机时代跃入了个人计算机时代。网络上的计算机系统不仅仅有大型计算 机，还有了个人计算机（不管是起初的台式计算机，还是后续的笔记本电脑），网络上的系统出 现了二者并存的局面。

(一）互联网1.0时期：“系统”作为“犯罪对象”

互联网1.0时期实际上是一个以“联”为主的互联网，网络只是把所有的终端或者说网民 联接到一起，无论是网民之间还是网民与网络之间，均无法实现“互动”，只能是信息交换，因

〔2〕参见高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，页431—432。〔3〕徐振雄：“网路犯罪与刑法‘妨害电脑使用罪章’中的法律语词及相关议题探讨”，台湾《国会月刊》 2010年第1期。

〔4〕参见2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》

第26条。

〔5〕参见 Cameron Chapman：“互联网的历史（1969—2009)”，jcky译，http：//article.yeeyan.org/view/ 435041/70880? from = timeline&isappinstalled=0。最后访问日期：2014年5月3日。原文请参见 Cameron Chapman：“The History of the Internet in a Nutshell”，at — the-internet-in-a-nutshell/。最后访问日期：2014 年 5 月 22 日。

此，网民在网络面前只能是“受众”，由此，个人与系统之间的“冲突”成为犯罪的唯一表现形式， 个人挑战、攻击系统成为当时的“标准化”犯罪模式，系统完全是作为犯罪对象出现的。黑客盛 行，重要信息系统被攻破，一度成为2000年之前的新闻兴奋点之一。黑客、红客、骇客等词语 的出现，彼此差异的只是动机，但充分说明了技术攻击的时代流行度。〔6〕以此为背景，“所谓 计算机犯罪，是指利用计算机操作所实施的危害计算机信息系统（包括内存数据及程序）安全 的犯罪行为”。〔7〕

这一阶段，应当注意的特点有四：①此时和此种类型的计算机犯罪，实际上是指只能针对 计算机信息系统所实施的犯罪，例如，非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪等。 也就是说，此时的“计算机”，更多的仍然只是犯罪的对象，刑法所要做的仍然只是容纳此种犯 罪对象。《刑法》第285、286条规定的四款内容中，所有的犯罪行为均无一例外地符合前述特 征，即犯罪行为只能通过计算机非法操作来实施，而行为所指向的对象则是计算机信息系统 (包括信息系统的内存数据和程序）的安全。②“计算机犯罪”和“网络犯罪”的概念并存，但是 仍有区分和差异。前者更多的是指利用计算机作为犯罪工具，针对计算机信息系统实施的犯 罪行为，强调的是纯粹的技术犯罪；而后者则指向刚刚开始出现的利用互联网实施的传统犯 罪，这也是《刑法》第287条出现于刑法典之中的根本原因。③无论是立法还是司法上，更为关 注和予以严厉制裁的是“计算机犯罪”而不是“网络犯罪”。也就是说，严厉制裁的重点是技术 攻击和破坏计算机信息系统的犯罪。④从刑事立法中第285、286、287条的法条地位来看，第 285,286条的法条地位远远重于第287条，前两个条文成为立法、司法的检视中心，而第287 条则处于似乎可有可无的地位。

因此，从学术断代的角度来看，以网络在网络犯罪中的地位为标准，这一阶段可以看作是 网络在网络犯罪中作为“犯罪对象”的阶段。但是，结合当前的网络思维来看，更恰当的表述， 可能只是“计算机信息系统”（而不是“网络”)作为“犯罪对象”的阶段。

(二）互联网2.0时期：“网络的工具化”十“传统犯罪的网络异化”

大约从2000年开始，互联网进入了“2.0”时期，开始了一个以“互”为主的互联网时代，网 民之间、网民与网络之间的“互动”是根本特点，“点对点”的互动交流是网络的基本特征，以此 为基础的电子商务等快速兴起，挑战、攻击系统的网络犯罪快速消减，网民之间“点对点”地利 用网络为工具的侵害成为犯罪的标准模式，传统犯罪的网络化爆发式增长，传统犯罪进入网络 时代。在这一阶段，以计算机为对象的犯罪和以计算机为工具的犯罪是当时计算机犯罪的主 体部分，而在此种犯罪结构之中，利用计算机所实施的财产犯罪又占了绝大多数。在计算机个

〔6〕时至今日，此种分类已经不再流行，黑客、红客、骇客等流行语，在网络安全业内转变为黑帽子、白 帽子、灰帽子。前一种区分，是基于动机不同而对本质上都是技术攻击的行为者的分类；后一种区分，则是在 强调有同样技术能力的基础上，按照如何利用技术能力和是否进行技术攻击进行的分类。根据百度百科的简 单定义，白帽子描述的是正面的黑客，他可以识别计算机系统或网络系统中的安全漏洞，但并不会恶意去利 用，而是公布其漏洞，这样，系统将可以在被其他人（如黑帽子）利用之前来修补漏洞；灰帽子擅长攻击技术，但 不轻易造成破坏，他们精通攻击与防御，，同时头脑里具有信息安全体系的宏观意识；黑帽子研究攻击技术，唯 一的目的就是惹是生非。

〔7〕赵秉志、于志刚：“论计算机犯罪的定义”，《现代法学》1998年第5期。

人化(个人拥有与使用）与社会化（联接的社会化）的双重发展下，网络替代计算机信息系统 上升为犯罪工具，网络因素快速介入几乎所有的传统犯罪之中，传统犯罪开始跃升到网络这一 平台之上。可以说，十余年来，传统犯罪的网络化和网络异化已经从预测发展为现实，而且在 案发数量和案发领域上持续处于迅猛增长状态。

以此种过程、现状和趋势为背景，互联网2.0时期的刑法反应体现在以下四个方面：①《刑 法》第287条的地位日益突出。《刑法》第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、 挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”客观地讲，这一条文 成为传统犯罪网络异化的定性准则和依据，依赖这一条文解决了几乎所有利用计算机、网络进 行的犯罪的定性问题。②专门解决定性问题的单行刑法的出台。在网络犯罪从“犯罪对象”阶 段迈入“犯罪工具”阶段之后，为了解决司法机关对于传统犯罪网络化现状和趋势产生的定性 困惑，2000年12月28日全国人大常委会通过了《关于维护互联网安全的决定》，以“立法解 释”型单行刑法的形式，对于网络作为“犯罪工具”的定性问题进行了整体解释。认真解读这一 法律，可以发现它解释的其实是网络作为“犯罪工具”时的传统犯罪的定性规则。③定量规则 的逐步搭建。在通过第287条和《关于维护互联网安全的决定》确立了传统犯罪网络化的定性 规则之后，一个无法回避的问题是，对于爆发式增长的利用网络进行的传统犯罪，在“定量规 则”—包括入罪化标准和升格法定刑的定量标准—上几乎完全是一个真空。因此，在相当 长一段时间内，通过司法解释构筑传统犯罪网络化的定量标准体系是最高司法机关的努力目 标。迄今为止，已经出台了 5个专门针对网络犯罪的司法解释和其他8个涉及网络犯罪的司 法解释，〔8〕致力于构筑体系化的定量标准。

值得一提的是第287条和《关于维护互联网安全的决定》之间的关系，后者对于前者而言， 既是一种强化，更是一种互补，还是一种修正。《刑法》第287条规定：“利用计算机实施……， 依照本法有关规定定罪处罚。”但是，《关于维护互联网安全的决定》解决的则是“利用互联网实 施……”的问题。在2000年颁行《关于维护互联网安全的决定》，将“利用计算机实施……”的 定性规则扩大为“利用互联网实施……”的定性规则，现实意义有三：一是对于既有的定性规则 的强化和再次确认，二是对于网络犯罪从“犯罪对象”阶段到“犯罪工具”阶段的立法反应，三是 从“计算机时代”到“互联网时代”的一种法条修正。

这一阶段，应当注意的特点有：①“计算机犯罪”和“网络犯罪”的概念不再处于并存状态， “计算机犯罪”的概念几乎不再被提起，利用网络实施的传统犯罪在数量和社会影响上的绝对 优势，让“计算机犯罪”一词几乎完全退出了历史舞台，“网络犯罪”成为一个更被广泛认可的术 语。无论是对于法学界还是社会公众，均是如此。同时，“计算机犯罪”与“网络犯罪”在概念上 不再是一个并列的关系，而演变为一种“种属”关系，“计算机犯罪”完全成为“网络犯罪”的一个 下位概念，成为“网络犯罪”中的一种类型。②无论是立法上还是司法上，重点关注和予以严厉 制裁的是“网络犯罪”，严厉制裁的重点不再是技术攻击和破坏计算机信息系统的犯罪，而是利 用网络实施的传统犯罪。③从刑事立法中《刑法》第285、286、287条的法条地位来看，第285、 286条的法条地位快速下降，因为伴随着相关案件发案率的快速下降，它们的关注度也快速下

〔8〕参见于志刚、郭旨龙:《信息时代犯罪定量标准的体系化构建》，中国法制出版社2013年版，页50—52。

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