华图违约金那么高_违约金功能定位的反思

发布时间：2016-11-28 17:10

  本文关键词：违约金功能定位的反思，由笔耕文化传播整理发布。

【全文】【法宝引证码】 CLI.A.083577     违约金功能定位的反思

王洪亮

【摘要】基于对违约金约定数额过高会导致债权人不当得利之担心，违约金被解释为赔偿性，并允许债务人申请酌减。这样的解释并无逻辑与实质根据，赔偿性违约金并非恢复违约金约定实质自由的适合工具。从当事人意思自由出发，惩罚性违约金才是本来意义上的违约金，主要发挥履约担保的功能，是原给付义务，是主给付义务的从义务，而与作为损害赔偿额之预定的赔偿性违约金不同。因此，违约金的酌减规则不应仅考虑实际损害的大小，而应根据债权人的担保目的予以判断，由此形成当事人之间的实质平衡。
【关键词】赔偿性违约金；惩罚性违约金；违约金履行担保功能；违约金损害赔偿功能

　　

　　私法的基础在于当事人之意思自由，然自现代法之发展以来，构成私法制度基础的“形式自由伦理”，已蜕变为社会责任性的“实质伦理”。在违约金制度上，固然需要尊重当事人的形式自由，但法律更应通过规则使当事人之间达成实质自由。于约定违约金之时，当事人可自由约定数额，但约定数额过高的情况，往往是在当事人之间的实质自由受到破坏而造成的，对此，立法者如何应对，实为立法与解释之重大问题。

　　针对这一问题，学界通说从损害赔偿法基本的“禁止得利”原理出发，认为当事人通过违约金向对方施加压力使其履行合同的意思无法实现，而只能实现损害赔偿之目的，故违约金原则上为损害赔偿违约金。学说与司法实践同时亦承认惩罚性违约金，在处理赔偿性违约金与惩罚性违约金的关系上，奉行“赔偿为主、惩罚为辅”的原则。如此一来，赔偿性违约金成为违约金制度的主体，而原本意义上的违约金被冠以“惩罚性”的字眼，被置于一隅。而在法律适用中，赔偿性违约金与惩罚性违约金的认定亦成为法律审查的一个环节，需要考察实际损害是否存在，此时就会涉及谁举证以及违约金数额是否过高的判断，往往会削弱赔偿性违约金减轻举证责任的功能。在这一审查环节之外，还须进行违约金酌减限制，，这样就存在了双重限制规则，有叠床架屋之嫌。而赔偿性违约金观念又进一步改变了违约金酌减规则的实质在违约金酌减上，以债权人的实际损害为衡量基础。在实践中发展的逾期违约金，亦以同期同类银行人民币贷款基准利率为基础。在整个制度上，违约金实质上“沦落”为损害赔偿总额的预定，只能发挥损害赔偿法的功能，其本身应具有的功能无法发挥。

　　如果矫正形式自由的方式导致制度功能的丧失，则需要反思矫正的方式是否出了问题。具体来看，“赔偿性违约金”这种矫正形式自由的方法是否有其正当性呢，如果没有正当性，我们应将其从违约金主导地位中剔除，回复其本质，如此亦可还原违约金制度的本质，使其发挥应有的功能。

　　在行文思路上，首先论述赔偿性违约金的本质功能及其作为矫正违约金数额过高制度的必要性与正当性；其次论述违约金应具有的制度功能，分为两个层面进行论述: 一是其履行担保功能，在此附加论证违约金惩罚性说法的不合理性，二是违约金的损害赔偿功能，即在违约金发生效力后，与损害赔偿请求权并存的情况下，是否需要将违约金数额作为最低损害赔偿额折抵入损害赔偿数额的问题。最后论述，在违约金原本功能下，如何确定违约金酌减规则的制度内容。

　　一、违约金赔偿性属性的反思

　　依据《合同法》第 114 条，违约金是指当事人约定在一方违约时根据违约情况向另一方支付一定数额的金钱或其他给付的允诺。违约金允诺的基础在于契约自由，当事人可以任意约定违约金数额，但如此就会出现一个问题、一个自立法开始就有争议的问题，即如果约定的违约金数额过高怎么处理。

　　对此，主流学者采取了从定性上进行限制的策略，即确认违约金原则上为赔偿性的。在合同法立法过程中，之所以确定违约金属于赔偿属性，其理由在于禁止不当得利的思想，在违约金数额高于损失额的情况下，债权人因债务人履行合同获得的利益反而不如因债务人违约而获得的利益，受利益驱动，债权人就可能希望对方不履行合同，甚至设置陷阱，使另一方违约而获得高额的违约金。[1]229对此，主流观点也认为，将违约金定位于损害赔偿的理论基础在于“民法不以惩罚为目的、重在补偿受害人损失”的基本理念。[2]1473[3]704

　　在此我们姑且不论这种观点是否有值得商榷的地方，单就“赔偿性违约金”定位本身，就让人质疑不断。

　　（一）“赔偿性违约金”的本质与功能

　　1.赔偿性违约金本质为损害赔偿总额预定

　　主张《合同法》第 114 条规定的违约金为赔偿性观点者也承认，赔偿性违约金制度，即为损害赔偿总额预定制度。[3]702[4]359而损害赔偿总额预定构成前提是: 损害必须产生，并且构成损害赔偿义务；另外，当事人约定的是该类情况下典型可期待损害赔偿的（最低）数额；而且，允许债务人证明根本没有损害，或者产生的损害很小，以否定损害赔偿总额预定。

　　损害赔偿总额的预定制度来源于德国法上的损害赔偿总额预定（pauschalierterSchadensersatz），在定性上，一般认为其为损害赔偿规则，并不适用违约金制度规则，尤其不适用违约金酌减规则。而在英国与美国现行法上，不承认违约金条款（penalty clau-ses），而只承认所谓的损害赔偿预定（Liquidated dam-ages），性质上也是


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