司法过程的直觉及其偏差控制

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司法过程的直觉及其偏差控制

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　　摘　要:作为相对独立存在的认知加工系统,直觉与“理性一分析”系统共同处理各种信息。直觉机制以自动化方式发挥先行的加工作用,在信息不充分和判断不确定情形中,为理性分析提供基础。在司法过程中,直觉通过获取法条、形成初始结论为法律推理提供前提,逻辑自动化型直觉还可以省略认知过程、快捷获得结论。但直觉可能产生偏差,导致结论偏离实际,所以要通过诉讼程序、司法管理等制度设计对直觉进行深度监控。理想的司法认知至少需直觉、检测与证立三道工序,对应发现结论、防范直觉偏差、修正不合理理由三个认知功能,完成为案件提供答案、保证客观性、展现正当性三重司法任务。

　　关键词:直觉　法律推理　司法过程　司法裁判　司法偏见

　　作者李安,法学博士,杭州师范大学法学院教授(杭州　310036)。

　　司法判决是如何作出的?这是千百年来人们普遍关注的问题。可有趣的是,不论主张逻辑决定的法律形式主义,还是主张直觉决定的法律现实主义,抑或是提供了一种批判性视点的哈特,都没有在本源上回答逻辑运行机制及直觉机制的问题,甚至在直觉究竟为何物都没有界定清楚的情形下,就互相交锋起来。如果是依照逻辑,那么逻辑推理的大小前提如何获得?如果是依靠直觉,那么司法的客观性、正当性应如何保证?这一法理学问题本应通过深入了解逻辑运行机制、直觉机制及其相互关系予以消解。虽然争议延续至今,但终究没有一个专门研究司法直觉的议题被人重视。

　　法律现实主义虽然建构了司法直觉理论并对法律形式主义进行批判,促使人们认识到传统法律推理的局限,但因主张司法完全取决于直觉而走向另一极端,对直觉的结构、功能、影响因素等也没有作出合理解释,所以没多久就走向衰落。自心理学家卡尼曼(D. Kahneman)的直觉决策理论在经济学领域得以应用,并获得2002年诺贝尔经济学奖后,直觉问题引起了西方心理学家极大的兴趣。在基础研究方面,关于直觉的认知科学、认知神经学等研究成果频见于心理学权威杂志;在应用研究方面,关于直觉在经济消费、道德判断等领域都有很好的成果。司法领域已有研究主要有两类,一是如Chris Guthrie等人讨论司法直觉的非理性问题;二是如Rodney A.Smolla等人验证司法过程直觉的存在问题。从总体上看,司法领域的直觉研究数量偏少、议题陈旧,缺乏与法学理论的沟通。在中国,关于司法直觉的研究几乎是空白,现有研究多是在介绍法律现实主义时谈论这一主题,基本重复着法律现实主义运动时期的那些“旧事”。其实,法律心理学的交叉研究普遍存在着这种状况。美国法律心理学家Mark A. Small通过统计分析法律心理学论文后指出:“多数研究都停留在实验的描述水平,能够结合法学理论,达到解释水平的研究微乎其微”。从主流学术期刊看,我国心理学与法学的隔阂更为严重。一方面,心理学家热衷于实验研究,并取得丰硕成果;另一方面,法学家以近乎原始的方式,以自己的心理体验与感悟,艰辛地思考着推理、直觉等心理学问题,却忽视心理学的已有成果。研究司法过程中的直觉,不能不借鉴心理学的新近研究成果,并在此基础上有所推进。

　　一、直觉的认知心理学解释

　　以认知心理学的研究范式考察裁判,可以发现在案件输入与判决输出之间存在着一个“认知加工通道”,探索司法裁判如何作出的关键就是了解加工通道中究竟有哪些认知机制。已有研究指出,直觉是与人的生存、生活紧密相关的一个古老的认知加工系统,Gerd Gigerenzer从适应与进化的观点,将直觉看作是心理捷径,是特定环境中产生的特殊规则,是人类在漫长的进化和适应现实环境的过程中形成的。司法是与人类生活、生存密切相关的重要领域之一,直觉是否存在其中值得研究,而研究的前提需了解直觉究竟是什么。

　　Marta Sinclair和Neal M. Ashkanasy认为,大多数直觉定义可以归纳为两类:一是将直觉视为经验驱动的现象,即通过经验与模式识别的提取获得不言自明的知识;二是强调直觉过程中直接的和情感的因素,如直觉源于意识之外,直觉加工的信息是整体的、直接的,直觉的过程伴随着情绪等。Amy L.Baylor认为直觉包含三种要素:推理、观念关系与直接性,直觉是推理与观念关系在直接性背景下的表现。认知心理学一般将个体的意识分为有意识、潜意识与无意识三个层次。推理既可发生在有意识的层面,也可出现在潜意识或者无意识的层面。其中,推理在直接性的背景下表现为自动化的过程,无需意识监控,本文统称为不受意识监控的推理;观念关系在直接性背景下表现为顿悟;“推理”如果处理“观念关系”的问题则可能表现为隐喻、类推和演绎等心理活动;而直觉则是它们的综合。

　　依据上述分析,直觉可以看作是不受意识监控的推理与顿悟处理观念关系的产物。由于观念关系的紧密程度不同,所以直觉的表现形式也有差异,大致有以下类型:一是不受意识监控的推理、顿悟与隐喻的交互,这种直觉多与联想有关,可称为联想型直觉;二是不受意识监控的推理、顿悟与类推的交互,这种直觉多与启发式思维有关,可称为启发型直觉;三是不受意识监控的推理、顿悟与逻辑的交互,这种直觉多与逻辑推理有关,是逻辑推理自动化后,无需意识支配即可快捷运行的结果,可称为逻辑自动化型直觉。由于观念关系除了隐喻、类推、演绎外还可能存有其他形式,所以直觉还可能存在其他类型。可见,直觉不是某一具体的心理内容,更像是一种认知机制,是个体在与环境的互动中自动地获得客体间结构关系的过程。综上,直觉是一种缺乏意识的过程,是一种不连续的信息加工机制,无需使用意识推理而直接获得知识,且本身的形成也在人类意识监控之外。

　　直觉一般处于潜意识状态,潜意识状态是指个体似乎知道是什么但又不知为什么,且无法用言语表达出来的那种状态,其介于有意识与无意识之间。直觉能把埋藏在潜意识中的认知成果与意识中所要解决的问题沟通,从而使问题得到突发式、顿悟式地解决。Matthew D.Lieberman验证了这一结论,他指出:“直觉的基础可能是内隐认知。一方面,内隐认知与直觉之间存在着概念的对应性;另一方面,神经心理学、脑成像以及神经解剖等方面的证据发现,直觉加工与内隐认知的一个共同的神经基础是基底神经节。”由此可知,缺乏意识的认知多数就是直觉,那么,直觉在司法认知中是否存在,其又如何发挥作用?

　　二、司法过程直觉的机制与功能

　　弗洛伊德把潜意识和无意识比喻为水下冰山,而为人们所知的意识仅是冰山一角。当人类逐渐认识到无意识、潜意识等内容存在并发挥作用时,人类完全理性的信念受到动摇,毕竟理性的最低要求应该是有意识的。这或许是近半个世纪以来,科学家们关于思维研究所取得的成就几乎都是伴随着批判人类思维的理性而展开的原因。科学家们还借助脑成像等科学手段,验证了直觉机制在问题解决过程中的价值。

　　(一)司法过程的直觉机制

　　认知心理科学以及认知神经科学提出了认知的双重加工理论,即人类拥有两种信息处理系统(机制):一种是“理性一分析”的信息加工系统,在这一过程中,人能理智地对待问题、运行概念、识别规则,能有意识地解决问题,并能清楚地觉察和表达自己如何处理问题;不过,该系统的运行依赖工作记忆的参与,因此需占用较多心理资源,表现出加工速度慢,但不易受无关信息、刻板印象等因素影响的特点。另一种是“经验一直觉”的信息加工系统,在这一过程中,信息以非连续的整体方式处理,不受制于意识的参与,所以只需占用较少心理资源,表现为加工自动化、速度快捷等特点,但容易受到个体知识经验的影响从而出现信念偏差。在心理学中,通常将“经验一直觉”系统或机制称为第一系统( systeml),将“理性一分析”系统或机制称为第二系统( system2)。第一系统以快捷、无需意志努力的方式凭借自身的经验与技能处理信息,但有时会被需要意志努力的、充满意识的第二系统所监控。这一发现对以往认为人完全是以理性方式处理外界信息的观念有着巨大的冲击,而且心理学家还发现,一直被视为非理性的直觉在社会领域大量存在,并发挥着实际作用。

　　这一发现在推理和判断、社会认知和决策等领域均得到验证。在演绎推理研究中,研究者发现了普遍的信念偏差效应,即个体已有的知识经验会自动地干扰逻辑推理过程,并且这种效应会随着加工时间的缩短而明显增强。脑成像研究发现,在三段论推理中,如果被试采用分析性思维,根据逻辑进行推理时,右下前额皮层会被激活;而如果推理过程受到信念偏差的影响,则腹内侧前额皮层就会被激活。在道德判断过程中,研究者同样发现有两个系统的参与。Joshua D. Greene等采用道德两难判断任务,并使用fMRI技术,发现被试在判断不同类型的道德情景时,所参与的脑区是不一样的。研究结果发现,在一些道德判断中,背外侧前额叶和顶叶区域等与工作记忆有关的脑区被激活;在另一些道德判断中,额中回、后扣带回和角回区域等与情绪有关的脑区被激活;而当两种系统相冲突时,背外侧前额叶皮层和前扣带等与执行控制和认知冲突相关的脑区会被激活。另外,还有人研究发现,认知负荷、加工时间以及工作记忆容量会影响由“理性一分析”系统主导的道德判断过程,但不会影响由“经验一直觉”系统主导的道德判断过程。在经济决策领域,卡尼曼发现人们的实际消费行为并非依照理性分析进行,而是具有很大的不确定性。这是对以往经典经济学理性人假设的突破与冲击。

　　传统法学忽视了“经验　直觉”系统的功能和作用,而法律现实主义又高估了“经验　直觉”机制的功能与价值。实际司法的情形可能是,直觉起着先行作用,后面紧跟着“理性一分析”系统,或者是验证,或者是监控。法官作出裁判的过程,很可能也是推理与直觉共同参与的过程。但多数法学家仍主张司法是完全理性的,并以人完全能进行理性分析的假设进行理论研究,这只做了一半的工作。

　　(二)司法过程直觉的功能:为理性分析提供基础

　　直觉的主要功能是发现各种初始结论。正如Henri Poincare所言:“逻辑是用于证明的,直觉是用于发现的;正是有了直觉,逻辑才不再贫瘠。”在司法实践中,司法过程的直觉也发挥着这一重要的作用。

　　弗兰克(J. Frank)认为,法官的尝试性顿悟或对结论的正当直觉是法官裁判中最有意义的环节。哈奇森法官(J.C.Hutcheson)也持类似观点,他在《直觉的判断:司法中预感的作用》一文中具体描述了自己如何作出判决的过程:“在我看过手边所有材料并经过适当考虑之后,我就让我的想象力发挥作用。我陷入沉思,等待着感觉和预感的到来。这个预感就是了解问题的直觉,它是能把问题和决定连结起来的火花。”弗兰克进一步指出,从心理学立场观察裁判过程,法官并不是遵循三段论法获得结论,而是先形成一个模糊的结论或猜测,然后去寻找能够证实这个结论或猜测的理由,那么,法官怎样形成自己的结论或猜测?弗兰克认为是靠“预感”。最后,他将获得的结论称为尝试性结论。在信息不充分的情境中,人们是无法通过理性分析获得结论的,这是因为问题与结论之间存有许多空白点或真空带。但直觉机制可以把零散的、积累在大脑之中的、由于时间的变迁而沉淀至心理或意识深处的,甚至掉人无意识“深渊”的“认知元素”充分调动起来,并加以新的组合,这些认知元素才会“先验”地表现出来。弗兰克关于直觉能提供初始结论这一主张与现代认知心理学研究也是吻合的。不过,弗兰克过于强调直觉的功能又走向了极端,从今天的认知心理学看,将连接案件与判决之间复杂的认知通道视为仅包含直觉一种元素,而忽视“理性一分析”系统的存在与功能,显然不符合实际。

　　当人们遇到问题,还未及启动有意识的思考和推理时,直觉就自动化地对其进行处理了,所以直觉多数情况是先于理性分析的,且先行的处理结论为后续的理性分析提供基础。

　　首先,法律领域的多数问题只能先依赖直觉机制获得初步答案。有研究指出,在探索未知知识和判断不确定情形时,人类的两种加工机制表现出不同功能,在直觉与理性的思维之间表现出不同的加工方式。其中,“经验一直觉”机制为人类认知提供自动化输入以形成独断的加工,独断的加工倾向于依据背景的信念和知识来连接当前的刺激;这一机制被视为大部分机能定位在大脑特定区域的神经功能,反映个体学习、经验、阅历的历史。“理性　分析”机制是唯一联系语言与反省意识并为人类提供推理与记忆的机制;这一机制必须依赖于工作记忆才能运行,所以较之于“经验一直觉”机制其受到极大限制。因此,在缺乏外部充分信息的情形下,“理性　分析”机制难以发挥作用,此时直觉思维的功能之一就是为理性思维的注意指向提供独断的线索。另外,Carey K.Morewedge与卡尼曼的研究指出,在不确定情形中的决策,正常的理性模型因无法计算出特定事件的概率,故无法发挥作用,而直觉可以凭借经验对不确定事件进行评估,作出判断。法律领域也是如此,很多问题都是信息不充分且无法用概率或演绎来分析的。值得一提的是,法律现实主义认为法律与其他外部刺激一样发挥作用,毫无优势,这种基于行为主义的立场,依现代认知心理学的视角来看是有缺陷的;实际的情形是,法官的职业经验促使其形成“法感”,而这种法感是以法律为主导的直觉能力,在受多个因素影响的裁判中,法律总被优先地提取,为后续分析提供独断的线索,并发挥主导作用。

　　其次,法官更习惯以直觉方式获得信息不充分、判断不确定的问题答案。卡尼曼提出了注意能量分配理论,该理论着重强调注意能量的有限性。事实上,注意能量的有限性正是体现了心理资源的有限性。他沿着自己对认知心理学中注意理论的已有研究出发,结合西蒙(Herbert A.Simon)对人类问题解决与决策过程中“有限理性”的观点,将自己的研究领域成功地从认知心理学拓展到其他社会领域。卡尼曼研究指出,直觉思维的本质是以节省心理资源为目的,而人类的认知加工又是遵循所谓的“吝啬法则”的,因此人们更愿意以直觉的方式解决社会实际问题。即能够通过“经验一直觉”机制获得结论的,大脑就吝啬地不愿启动“理性—分析”机制,因为“理性一分析”机制需消耗更多的心理资源。依西蒙的观点,法官也是遵循有限理性法则的,由于探索信息不充分问题的答案与作出不确定判断的决策,需消耗更多的心理资源,所以,法官更习惯于依靠自身经验驱动的直觉机制,遵循认知加工的“吝啬法则”,获取问题的初步答案。

　　总之,直觉在司法过程中起着先行的加工作用,为后续的理性分析提供基础。如果基于经验驱动的直觉在司法过程中大量存在,并发挥着基础作用,那么法律的生命就的确在于经验。在实际的司法中,直觉究竟有哪些存在形式?

　　三、司法过程直觉的类型与形式

　　正如威格莫尔(John Henry Wigmore)所言,“如果不考虑英美陪审团制度所特有的那些人为的法律规则,那么证明机理所描述的就是大脑处理证据事实的自然过程”。司法过程的直觉也一样,如果不考虑具体的法律推理特点,与普通直觉的自然过程也不会有太大差异。法律推理的最大问题就是无法为自身的运行提供前提,而能为之提供前提的恰恰是直觉的应用领地。

　　(一)法条获取的直觉

　　在法律适用过程中,法官面临具体案件,不可能通过对海量的法条逐一进行理性分析来获取,而只能依靠直觉机制,应用人的直觉特性从大脑记忆库中快速“捕获”某些或某个条文,尝试性地适用于手头的案件。

　　首先,代表性启发直觉。代表性启发依据常规或惯例判断同一类别的组成个体是否具有相似性。在司法实践中,法官通常利用案件的相似性进行代表性启发。由于制定法是以假设的典型案例为规制对象,所以在通常情形中,人们将一些具有共同实质性事实的法律案件归人同一法律类别之中。比如,当发生了犯罪案件,法律人会联想到一些与之有关的案件,并在这些案件中考察是否有典型案例,如果有,就将该犯罪案件归之于典型案例所代表的某一法律类别;如果没有典型或先决案例存在,就考虑最接近的情形。正是这种不具严格逻辑联系的类似关系,使法律人从一个案例想到一系列案例,使一个陌生案件找到可归入的法律类别,并将陌生案件归入典型案例所代表的同一法律类别之中,这一过程的结果可以获得适用该案件的法律规范。但这一过程不受法官的意识监控,所以法条似乎是因为经验而突然出现在法官的大脑之中。判例法中利用案件类似性启发更为常见。

　　其次,可得性启发直觉。可得性启发式倾向于根据事件在知觉或记忆中的易得性程度评估其相对频率,即容易知觉到或者回想起的事件被判定为更常出现、更具合理性。法官的经验阅历、固定岗位的工作内容,都有可能使某一信息变得更容易提取。比如,有些人容易将盗窃枪支行为视为普通盗窃罪,将盗窃电缆行为也视为盗窃罪。以理性的视角来看,其原因是没有考虑到枪支的特殊性,也没有考虑到盗窃罪与破坏广播电视设施、公用电信设施罪之间的竞合情形。依据直觉理论解释,出现这种错误的原因是在记忆库或知识网络中,盗窃罪相对于盗窃枪支、弹药罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪而言,更容易被激活、被提取。如果完全依照理性法则,不管熟悉与否,都有公平被提取、被考虑的机会,那么所提取的样本就能较好地代表总体。可是,知识熟悉性程度的差异打破了这一公平提取的机会,使搜索过程失去了代表性,并使这一过程不在法官的意识监控之中。

　　当然,法官也可能受当事人或检察官关于案件法律意见的锚定启发,从而获得可适用的法条,从某种意义上,发现的法条就可能是案件答案的雏形,在刑事案件中,至少形成了罪名。不过,直觉结论可能存有风险,正如考夫曼所言:“法律发现过程是一种大胆的、不确定的与有风险的过程”。但法条获取的意义是巨大的,没有法条则没有后续推理的前提。

　　(二)结论发现的直觉

　　司法认知是复杂的认知活动,前一个认知活动的结论可能就是下一个认知活动的前提。这种前提性结论,在科学哲学领域称为假设,但司法领域缺乏科学领域的那种强有力的证明系统,在现有的“发现”与“证立”之二分司法认知模式中,往往将之作为结论使用,只是在后面增加说理而已。

　　首先,联想型直觉。该直觉模式是个体基于内容导向所产生的认知,从问题到结论之间有着一定的过程和轨迹,但这一过程不被意识,且该过程与逻辑推理的形式过程不同,有时甚至违背逻辑推理的形式规则或理性分析原则。依照双重加工机制,“理性—分析”机制加工速度慢,但不易受无关信息、刻板印象、情感因素等影响;“经验—直觉”机制加工速度快,但易受情感、先前信念、知识经验等影响。我们考察一下法官的实际量刑情况,如果受情感、无关信息的影响,则推定法官的量刑中有“经验一直觉”机制作用的存在。

　　笔者以某基层人民法院2004年已审结的刑事判决书为材料进行实证分析。判决书涉及多个罪的,以实际罪数计量。该法院全年审理案件共290件,涉及罪名31种,其中盗窃罪114件,占总数39.3%;一年发生10件以上的案件,除盗窃罪外,还有寻衅滋事罪、交通肇事罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪和抢劫罪。实证分析旨在考察量刑情节与量刑结论之间的数量关系,或者说量刑情节对量刑结论的影响力大小。对案件的量刑情节分别从10个方面,即罪史、认罪态度、年龄、自首、立功、危害的恢复状况、优势犯罪状况、犯罪完成状况、公众的恐惧程度(民愤)以及对道德伦理的侵害状况进行评定。这10个方面的因素,前5个因素属于人身危险性,后5个因素属于社会危害性。依据判决书记载的内容,对这10个方面的因素逐一进行记录,每一因素依照其对量刑的影响程度分为三个等级,如罪史因素,被告人先前没有犯罪记录的记为“1”,被告人先前有犯罪的但不属于累犯的记为“2”,被告人系累犯的记为“3”,其他因素依据类似方法计量。实际的刑量,依据宣告刑位于法定刑“格”的位置确定刑量等级。例如,某盗窃犯被判处有期徒刑2年6个月,依据该案的罪质,其法定刑的格是3年以下有期徒刑,现将该“格”等分为3段,那么该罪犯的宣告刑2年6个月相对3年以下有期徒刑的规定来说,是属于较严重的惩罚了,其刑量等级就为3。这样就可以获得以量刑情节为自变量的数据和以宣告刑为因变量的数据。最后,用多元统计分析方法进行因素分析,在人身危险性这一类中,如果以罪史为基准(设定为1),那么其他因素的影响力(因子载荷)分别为:认罪态度为0.75,自首为0.41,年龄状况为o.35,立功状况为0.20;在社会危害性这一类中,如果以危害的可恢复性为基准(设定为1),那么其他因素(情节)的影响力(因子载荷)依次为:公众恐惧与优势犯罪都是0.81,道德因素的影响力为0.75,犯罪完成状况的影响力为0.55。

　　上述分析的结果显示,认罪态度这一酌定情节居然比自首、立功对法官的量刑影响力大;道德因素这一酌定情节也比犯罪完成状况的影响力大。这显然与法律规定不符,但却实实在在地发生了。究其原因,可能是法官在审理时,自首、立功往往在起诉阶段已经完成,其对法官的影响是以文字方式出现的,而认罪态度却是法官亲眼看到而得出的评价,这种鲜活的态度和表情显然对法官产生了更大的影响。道德因素也是如此,较之于犯罪完成状况而言,更容易唤起法官的情感,其对量刑结果的影响力也更大。受态度、表情等形象信息,以及情感等因素影响的认知加工机制恰恰是“经验一直觉”机制,所以法官的量刑可能并非依照理性分析方式进行,而是依实质内容直接产生的联想直觉的结果。

　　其次,锚定启发型直觉。在实际决策中,人们经常会以最初的信息为参照调整对事件的估计,即人们最初得到的信息会产生“锚定效应”。锚定对司法过程的影响是比较大的,特别是在疑难案件与事实认定的思维中。

　　Francisca Farina等对西班牙高级法院19 80-1995年间作出的555份刑事判决书进行分析,然后依据判决书的规范与事实两个维度分析是否存在被锚定启发的线索,如下级法院观点、公诉人观点等,并对这些线索分别进行直接评估与间接评定;他们还编制了法官决策的认知活动的心理量表,其中特定认知包含指控心理的归因、被告心理的归因、法律解释、特异性信息、中性命题等与审判有关的13个变量;一般认知包含言语、抽象命题与关联命题等3个变量。经因素分析表明具有较好的信度与效度,再对法官进行测试,最后用统计方法分析锚定启发对法官决策是否存在影响及影响大小。结果表明,353份(63.6%)判决受到锚定启发效应影响,其中指控有罪会对法官产生系统性影响,在有罪判决中有87.4%的结论受锚定启发影响。锚定启发效应是人类心理的一般现象,在民事裁判领域也会同样存在。

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