试析公共服务外包合同的法律监督机制构建

发布时间：2016-04-29 10:41

　　论文摘要 自20世纪70年代以来，“回归市场”的浪潮在西方各国大规模兴起，尤其是英国的“私有化”运动以及美国从中央到地方的“公共服务外包”。其中，公共服务外包是指政府将原来本应由自己承担的公共服务职能，以合同的方式交由私人主体去完成。这种方式一方面并没有使政府放弃提供公共服务的职能，也未改变政府责任；另一方面又通过市场主体的竞争参与大大降低了运营成本，提高了服务质量，丰富了服务的内容。

　　论文关键词 公共服务 外包合同 政府

　　一、公共服务外包合同的定义

　　关于公共服务外包并没有一个统一的定义，其中OECD的定义可以参照一二，它提出，“政府公共服务合同外包是从外部购买产品和服务，而不是在政府机构内部提供这种产品和服务，外包代表了在公共服务的管理和供应过程中，特别是直接民营化不可能的时候，模仿市场的努力，其基本原理是要在服务供应商之间促进竞争。” 简单来说，它是指政府将本由其承担的公共服务，通过市场竞争的方式，以合同为载体，交由政府之外的社会组织、企业、个人来承担的一种方式。它将传统的国家与公民之间的二元关系转变为国家、公民以及公共服务承包者的三元关系。而公共服务外包合同则是政府与政府外的私人主体之间根据公共服务提供内容及双方权利义务的约定订立的契约，是实现公共服务外包的重要方式。
　　对公共服务外包合同的监督是指特定的行政监督主体、公民和其他组织对公共服务外包合同的招投标、签订、履行以及事后的绩效评估进行全方位、全过程的约束，以保证公共服务外包合同的目的及时、准确地实现。它贯穿于公共服务外包活动始终，包含在合同履行的全过程，是保证政府公共服务外包合同有效运作的基本前提。

　　二、公共服务外包合同法律监督中存在的问题

　　（一）对公共服务外包合同的监督主体不明确
　　依据《政府采购法》、《政府采购法实施条例》相关规定，我国目前对公共服务外包合同的监督主体为政府采购监督管理部门、财政部门、审计机关、监察机关、政府其他有关部门、其他单位和个人。该规定虽然明确了各个不同的监督主体，但是存在两个问题，一是享有监督管理权的机关的监管范围比较模糊，而且监管责任存在相互重合的情况。二是财政部门以及政府其他相关部门属于政府采购活动的相关当事人，如果让其担当监督者的角色，就会出现执行者与监督者合一的情况，这极易出现不公平的问题。
　　除此以外，由于对监管方式、监管主体的权限和责任的规范不明，即如何监管，监管什么，其具体制度内容有哪些，现有法律制度仅仅是做了原则性规定，使得整体对公共服务外包合同的监管缺乏可操作性，无法形成有效指导。
　　（二）对政府公共服务承包者的监管缺位
　　政府公共服务外包合同中，私人承包者同时兼具公和私的双重身份。在政府和私人承包者之间的关系中，私人承包者以私的身份存在。在私人承包者与公民的关系中，私人承包者则是公共职能的履行者，具有公的身份。在现代民主和法治的条件下，公共职能履行者要求承担信息公开的责任，因此虽然私人承包者并不具有公共权力，但是其应当要承担一定的信息公开义务，接受社会公众的监督。《政府采购法》和《政府信息公开条例》都规定了政府信息公开的义务，但是对于承担履行公共服务职能私人承包者的信息公开问题却缺乏具体规定。在规范性文件层面，私人承包者信息公开的规范也极度缺乏，没有明确的规范性指导。
　　（三）监督主体和对象的法律责任不明
　　公共服务外包合同的双方当事人是政府和服务承包者，因此对于二者的法律责任主要包括两个方面，一是政府没有履行监督义务产生的法律责任，二是服务承包者不履行或不适当履行服务提供职能的法律责任。
　　政府公共服务外包并不是政府责任的完全脱离，它仍要对整个公共服务的提供过程和结果负责。而且当公共服务职能外包之后，政府的主要责任就是对合同履行的监督。因此当服务承包者不履行或者不适当履行公共服务提供职能，政府应当首当其冲及时采取补救措施，并寻找问题的根源，追究最终责任人的责任。
　　当服务承包者成为公共服务的直接提供者后，如果不履行或者不适当履行合同约定的义务，很有可能会侵犯服务消费者的合法权益。而服务承包者有义务处理消费者的投诉，因此，在公共服务承包者违法或者违反合同约定义务时，应当承担相应的责任。
　　但是，从我国目前的立法状况来看，如《政府采购法》、《政府采购法实施条例》，虽然设立专门的章节来规定法律责任，但是主要是在采购开始，即合同签订时所产生的法律责任，而且主要针对的是采购人，缺乏合同履行情况的法律责任的规定，而且也没有明确划分政府和服务承包者各自的法律责任，更不用说归责原则。法律责任规定的缺位会导致政府公共服务外包法律监督的效果不佳，不利于公共服务外包的事后法律监督，也不利于公共服务外包质量的提高。

　　三、公共服务外包合同法律监督体制的完善

　　（一）设立多元主体监督机制
　　我国目前虽然规定有财政部门、审计部门、监察部门、其他有关政府部门、其他单位和个人的作为政府采购的监督部门。但是并没有形成一个独立完整的监督体系。而要保障公共服务外包合同的顺利运行，单一的监督主体并不能完成这个任务，因此，建立一个多元监督主体，而且内部监督和外部监督相互配合的监督体制尤为重要。
　　首先，政府本身作为公共服务外包的主体，要明确其角色的转变，由公共服务的提供者变为公共服务提供的监督者。政府具有行政管理权，是公民权利的代表，因此其监督的优势在于具有行政性，具有国家威慑力。
　　其次，财政部门和审计部门对财政资金进行监督管理，保障公共资金在公共服务外包中规范、有效地使用。通过对财政资金使用的监督，可以防止政府及服务承包者乱用财政资金，不适当履行合同。
　　除了政府内部监督之外，外部监督也是必不可少的。虽然政府内部的监督具有直接性、针对性，但是外部监督处于中立地位，能够克服某些情形下内部监督产生的不公正的问题，对公共服务外包提出客观的意见，进行有效监督。
　　政府将自身的公共服务提供职能交由私人主体予以承担，私人主体在服务提供过程中控制了相关的信息来源，很容易产生信息不对称，政府的监管能力会相对被削弱。而私人主体的逐利性可能会降低公共服务的质量，因此一个独立的专业机构是必要的，赋予其一定的监督权力，一方面可以解决公共服务外包过程中的专业性不足的问题，给予专业公正的评价。另一方面在保证专业机构不受政府及其相关部门干涉的情况下，独立行使监督权能，以指导、约束公共服务外包合同的顺利运行。

　　（二）完善公众参与与对服务承包者的监督制度
　　政府将公共服务外包给服务承包者，双方存在契约关系，而政府是公民的利益代表者，双方存在公共责任关系。服务承包者为公民提供政府公共服务主要是基于政府的外包行为，因此它承担的是一种延伸性责任。因此，只有公民能够有效地监督政府，督促政府有效地监督服务承包者，才能保障公共服务的质量。
　　由此可见，在公共服务外包合同的签订与履行过程中，应当设有公众参与的程序，使公众能够就服务质量提出意见。在确定公共服务外包的项目时，政府应当开展相应的民意调查，了解公众对于该项目外包的意见。当项目确定后，关于公共服务外包的实施细则或标准，政府可以通过听证会的方式让公民参与进来，征询其意见。尤其是在合同的履行期间，公众的意见作为评估公共服务外包的质量的参考显得尤为重要。但是，这方面的保障在我国并不充分，缺乏可操作性，但是可以吸收英国的经验，引入绩效目标标准和相关的补救、申诉机制，如果公民认为服务低于约定的可接受门槛，可寻求一定的救济。我国可参照设立固定的投诉机制、反馈机制、对违约承包者的惩戒机制以及专门的公民评估制度。
　　公众参与的前提是信息公开。公民对外包的内容，外包的服务承包者以及外包履行过程应享有知情权，如果政府的公共服务外包活动影响了公民的利益，公众享有陈述权和申辩权，以实现权力的制衡。因此，公共服务承包商的信息公开义务的设立是保障公民知情权的必然要求。在合同中应约定公共服务承包商的信息公开义务，将服务过程和结果公布。
　　此外，除了对服务承包者的内部监督外，还应健全服务承包者的内部治理结构，及时修正工作中的不足，制定健全的规章制度，严明工作要求，铸造一支有专业管理人员和敬业员工的队伍，确保生产提供的公共服务符合服务对象的需求和利益。
　　（三）建立公共服务绩效评估制度
　　绩效评估是公共服务外包过程中的重要环节，并贯穿于整个外包过程。应当从自律和他律两个方面进行。从我国来说，虽然没有专门的法律规定绩效评估的细则，但在各地的规范性文件中有一些值得借鉴的规定。如上海《杨浦区政府购买公共服务项目绩效评估办法（试行）》首用法条的形式规定了绩效评估的方式。
　　首先，明确评估的原则，即科学规范原则、公正公开原则和定量定性原则。评估原则对整个评估工作起指导作用，，明确公共服务外包的评估目的是提高公共服务质量，满足公众需求。其次，评估主体由多元化主体构成，包括购买方即政府，服务对象如接受服务的公众以及相关专家和公信人士组成的第三方评估机构。绩效评估的内容主要是评价项目的完成情况和提供的服务质量。由于公共服务外包的目的是提高公共服务的效益，因此，服务质量和公众的满意度是最终的衡量标准。最后，评估的方式多样化，包括文本评估、调查问卷评估和小组访谈评估等。通过严格的评估程序得到的评估结果，作为合同履行情况和督促整改的参照。
　　总之，政府公共服务外包仅仅是服务职能的转移，并不是责任的外包，政府应承担更为严格的监督责任。不仅要通过内部监督，提高自身的机制建设，更要通过独立的外部监督作为补充，自律与他律相结合，以保证公共服务外包合同顺利运行，防止权力滥用，保障公民权益。

本文编号：35214