论中国《合同法》的罗马法基础――兼论以罗马法作为未来亚洲模范合同法基础

发布时间：2016-11-10 10:09

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论中国《合同法》的罗马法基础——兼论以罗马法作为未来亚洲模范合同法基础的可能性

徐国栋

　　【内容提要】中日韩三国同属于德......
　　【关键词】东北亚共同体......
　　[Abstract]Several regula......
　　[Key words]Northeast......

一、引言

　　近年来，一些欧洲学者撰写了探寻民族国家民法规范的......
　　与他们平行的还有L．Solidoro ......
　　西班牙学者对欧洲法基础的关注似乎......
　　在德国，2009年也出版......
　　拉丁美洲尽管有很强的统一私法运动，但未......
　　意大利1999年第537号法律明确规......
　　欧洲人研究欧洲法或拉美法的......
　　与建立东北亚共同体的政治构想......
　　钓鱼岛问题的严峻化，日本......

二、中国《合同法......

　　中国1999年《合同法......
　　（一）对买卖与互易的区分
　　区分买卖与互易的《合同法......
　　第175条 规定：当事人约......
　　I．3，23，2。同样，价金必须由现金构成。事实......
　　《合同法......
　　I．3，，23，2把是否允许以金钱以外的......
　　（二）定金规则
　　第115条 对应于I．3，......
　　第115条 规定：当事人可以依照《......
　　I．3，23pr.。……以......
　　可以看出，《合同法......
　　（三）所有权移转时间与价金支付时间挂钩
　　《合同法......
　　第134条 规定：当事人可以在买卖合同中......
　　I．2，1，41。……但出卖并交付之......
　　两者的规定基本相同，都采用所有权移转时间与价金支......
　　（四）无偿保管人只就其故意或重过......
　　《合同法......
　　第374条 规定：保管期间，因保管人保管不......
　　I．3，14，3。再者，被寄托某物的人，也通......
　　第374条 把保管分为有酬的和无酬的两种。在......
　　I．3，14，3的语境有......
　　（五）债权人的诈害行为撤销权
　　《合同法......
　　第74条 规定：1．因债务人放弃其到期债权或......
　　I．4，6，6。同样，如果某人为诈......
　　显然，第74条规定的是债的保全制度中......
　　（六）债的履行中的诚信原则
　　《合同法......
　　第6条 规定：当事人行使权利、履......
　　I．3，22，3。同样......
　　显然，第6条规定的是债的履行中的诚信原......
　　I．3，22，3未采用诚信的字眼，但“善良......
　　（七）混同导致债的消灭
　　《合同法......
　　第106条 规定：债权和债务......
　　I．2，4，3。……如果......
　　第106条 在债法的语境下规......
　　（八）不可抗力导致免责
　　《合同法......
　　第117条 规定：因不可抗力不能履......
　　I．3，14，2。……确实，接受了消费借贷的人......
　　第117条 从抽象的......

三、与韩国、日本民法典有关规定的比较

　　中国《合同法......
　　（一）对买卖与互易的区分
　　《日本民法典》第586条[互......
　　《韩国民法典》第596条......
　　《韩国民法典》第597条[金钱......
　　（二）定金规则
　　《日本民法典》第557条[定金]第......
　　《韩国民法典》第565条[......
　　（三）价金的偿付与标的物......
　　《日本民法典》第573条[价金的支付的期......
　　《韩国民法典》第568条[买......
　　（四）无偿保管人的责任
　　《日本民法典》第659条[无偿保......
　　《韩国民法典》第695条[无偿寄托人的......
　　这两个条文中的“对自己财......
　　（五）债权人的诈害行为撤销权
　　《日本民法典》第424条[诈害......
　　《韩国民法典》第406条第1款[债......
　　（六）债的履行中的诚信原则
　　《日本民法典》第1条[基本原则]第......
　　《韩国民法典》第2条[信义诚实]第1......
　　（七）混同导致债的消灭
　　《日本民法典》第520条[......
　　《韩国民法典》第507条......
　　（八）不可抗力导致免责
　　《日本民法典》第609条[因不可抗力造成的减收......
　　《韩国民法典》第627条[部分灭失等与减额请求、......
　　这两个条文只在较为狭窄的语......

四、上述规定从罗马法到中国......

　　由上可知，中日韩民法中的8项......
　　当然，1999年中国《合同法......
　　（一）对买卖与互易的区分
　　《大清民律草案》第621条第2款规定：当......
　　《民国民律草案》第486条......
　　《中华民国民法典》第398条规定：当事......
　　《合同法......
　　（二）定金规则
　　《大清民律草案》第559条规定：买主已......
　　《民国民律草案》第234条第1款......
　　《中华民国民法典》第249条规定：定金，除......
　　《合同法......
　　（三）价金的偿付与标的物所有权转移挂钩
　　《大清民律草案》第594条规定：买卖标的物之交......
　　《民国民律草案》第458条规定：支......
　　《中华民国民法典》第369条规定：买卖......
　　《合同法......
　　（四）无偿保管人的责任
　　《大清民律草案》第784条规定：无报酬之受寄......
　　《民国民律草案》第642条规定......
　　《中华民国民法典》第590条规定：受寄人保......
　　《合同法......
　　（五）债权人的诈害行为撤销权
　　《大清民律草案》第399条规定......
　　《民国民律草案》第34......
　　《中华民国民法典》第244条规......
　　《合同法......
　　（六）债的履行中的诚信原则
　　《大清民律草案》第2条规定：行使权利，履行义务，......
　　《民国民律草案》删除了《大清民律......
　　《中华民国民法典》第219条规定：行使债权，履行......
　　《合同法......
　　（七）混同导致债的消灭
　　《大清民律草案》第481条规定：债权及债务同......
　　《民国民律草案》第39......
　　《中华民国民法典》第344条规定：债权与其债务同......
　　《合同法......
　　（八）不可抗力导致免责
　　《大清民律草案》第37......
　　《民国民律草案》第308条规定：债......
　　《民国民律草案》第322条第1款规定：......
　　《中华民国民法典》第230条......
　　《合同法......
　　本目罗列5个条文，前4个条文都未......
　　以上已证明了在8个条文的范围......
　　日本于1879年聘请巴黎大学教授博阿索那德（Gus......
　　关于互易与买卖的区别，《德国......
　　关于定金规则，《德国民法典》第338条规定：定......
　　关于价金的偿付与标的物所有权转移挂钩问......
　　关于无偿保管人的责任问题，《德国民法典》第......
　　关于债权人的撤销权，《德国民法典》第12......
　　关于债的履行中的诚信原则，《......
　　关于混同导致债的消灭，《德国民法典》第11......
　　关于不可抗力导致免责，《德国民法典......

五、结论

　　本文在盛行于欧美寻找各国法律共同的罗马法基础的风潮......
　　本文未考察同样作为德国......
　　本文也未考察属于拉丁法族法域的澳......
　　无论如何，8个罗马法规定在不同国......
　　
　　【作者介绍】厦门大学法学院罗马法研究所教授，博......

注释与参考文献

　　⑴Cfr．Giovan......
　　⑵Patron，Bologna，2......
　　⑶Cfr．Riccardo Cardilli e ......
　　⑷Cfr．Regolamento recante......
　　⑸参见曲伟：《构建东北亚共......
　　⑹参见韩世远：《亚洲合同法......
　　⑺参见张铁薇、王竹：《制定〈东亚侵权法示......
　　⑻本文引用的优士丁尼《......
　　⑼有学者认为所有权保留制度渊源于罗马法。参见......
　　⑽参见徐国栋：《优士丁尼法学阶梯评......
　　⑾参见前引⑽徐国栋书，第474......
　　⑿指合意契约。
　　⒀参见陈帮峰：《论意外事故与不可抗力的趋同......
　　⒁参见判例六法编修委员会编：......
　　⒂参见《韩国民法典》，金玉......
　　⒃前引⒁，第498页。
　　⒄前引⒂，第197页。
　　⒅前引⒁，第501页。
　　⒆前引⒂，第197页。
　　⒇前引⒁，第514页。
　　(21)前引⒂，第213页。
　　(22)参见前引⑽徐国栋书，第4......
　　(23)前引⒁，第478页。
　　(24)前引⒂，第177页。
　　(25)前引⒁，第395......
　　(26)前引⒂，第125页。
　　(27)前引⒁，第492页。
　　(28)前引⒂，第190页。
　　(29)前引⒁，第506页。
　　(30)前引⒂，第204页。
　　(31)参见徐国栋：《中国第二次继受大陆法系与罗......
　　(32)参见杨立新点校：《大清民律草案......
　　(33)前引(32)，第268页。
　　(34)参见吴庚等编：《月旦六法全书》......
　　(35)梁慧星等编：《中华人民共和国合同法（建议......
　　(36)前引(32)，第71页。
　　(37)前引(32)，第232页。
　　(38)前引(34)，第2—71页。
　　(39)前引(35)，第470......
　　(40)前引(32)，第75页。
　　(41)前引(32)，第264......
　　(42)前引(34)，第2—96页。
　　(43)前引(35)，第472页。
　　(44)前引(32)，第100页。
　　(45)前引(32)，第290页。
　　(46)前引(34)，第2—14......
　　(47)前引(35)，第516......
　　(48)前引(32)，第50......
　　(49)前引(32)，第247页。
　　(50)前引(34)，第......
　　(51)前引(35)，第456页。
　　(52)前引(32)，第3页......
　　(53)参见韩冰：《近代中国民法原则......
　　(54)前引(34)，第......
　　(55)前引(35)，第453页。
　　(56)前引(32)，第6......
　　(57)前引(32)，第2......
　　(58)前引(34)，......
　　(59)前引(35)，第467......
　　(60)前引(32)，第48页。
　　(61)前引(32)，第243页。
　　(62)前引(32)，第244页。
　　(63)前引(34)，第2—64页。
　　(64)前引(35)，......
　　(65)参见周江洪：《日本民法典的历史发展......
　　(66)参见The German Civi......
　　(67)参见《德国民法典》......
　　(68)前引(67)，第155页及......
　　(69)前引(67)，第275页。
　　(70)前引(67)，第39页。
　　(71)前引(67)，第84页。
　　(72)前引(67)，第393页。
　　(73)前引(66)，p．65......
　　(74)2015年1月23......

  本文关键词：论中国《合同法》的罗马法基础——兼论以罗马法作为未来亚洲模范合同法基础的可能性，由笔耕文化传播整理发布。

本文编号：169695