我国行政审批制度的改革及其法律规制
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·行政审批与规制改革专题·
编者按： 行政审批改革 是 中 国 法 治 建 设 的 重 大 实 践 之 一。 它 是 行 政 改 革 最 为 显 性 的 部 分，因直接关涉政府与市 场、 政 府 与 社 会 关 系 的 调 整 和 重 塑， 也 是 行 政 改 革 中 最 有 影 响、 最受关注的部分。在传统 的 社 会 主 义 公 有 经 济 模 式 下，行 政 审
批 被 作 为 资 源 配 置 的 主 要 手 段，由此，学术上对行政 审 批 改 革 的 理 解 与 把 握、诊 断 与 处 方，除 基 于 行 政 审 批 改 革 的 具 象提出对策性思考外，还要关注它在中国社会转型中的地位和任务。 ２ ０ １ ３年 ８月 ２ ４日，本 刊编辑部与浙江大学光华法学院联合主办了 “ 行政审批与规制改革国际学术研讨会” ，包括 美国、英国、爱尔兰以及 我 国 台 湾 的 近 三 十 位 专 家、学 者，就 行 政 审 批 改 革 的 理 论 与 实 务 展开了热烈讨论。本刊现选发四篇主题研讨论文，以飨读者。
我国行政审批制度的 改革及其法律规制
王克稳
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内容提要： 我国现行的行政审 批 制 度 发 端 于 计 划 经 济 体 制。 随 着 经 济 体 制 的 转 型， 这种原本作为资源配置手段、以消灭市场、竞争和自由为目的的审批制度，与新经 济体制发生了激烈的冲突与碰撞。自本世纪初，我国在全国范围内展开了行政审批 制度的改革，历经十多年，改革虽然取得了一定的成效，但以审批为中心建立起来 的管理体制并没有从根本上被撼动。面对巨大的困难和阻力，行政审批制度改革需 要多方面制度的合力推动，需要有效的法律规制。规制行政审批制度改革，需要保 障行政许可法的实施与执行，与规范性文件的修订与废止相结合，实现行政管理立 法的创新，从法律上切断审批权力与利益的联结，以立法推动国有企业逐步退出竞 争性的行业和领域。 关键词： 行政审批 行政许可 法律规制
２ ０ １ ２年 ９月 ２ ３日，国务院发布 《 关于第六 批 取 消 和 调 整 行 政 审 批 项 目 的 决 定》 ，决 定 再取消行政审批项目 １ ７ １项，调整行政审批项目 １ ４ ３项；同年 １ １月 １ ４日，处在改革开放前
? 苏州大学王健法学院暨东吴公法与比较法研究所教授。
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沿的广东省被国务院确定为行政审批制度改革试点省；２ ０ １ ３年 ３月 １ ４日，国务院发布 《 机 ９日， 国 务 院 常 务 会 议 构改革和职能转变方案》 ， 要 求 加 快 行 政 审 批 制 度 改 革； 同 年 ６月 １ ２项行政审批事项；２ ０ １ ４年 １月 ８日，国务院常务会议进一步推出深化 决定再取消和下放 ３ 行政审批制度改革三项措施；同年 ３月 ５日，政府工作报告提出在已分批取消和下放了 ４ １ ６ 项行政审批等事项的基础上，年内要再取消和下放行政审批事项 ２ ０ ０项以上。可以说，推动 行政审批制度改革和政府职能转变、简政放权，已成为本届政府 “ 开门第一件大事” 。在行 政审批制度改革走过了 十 多 个 年 头 后，国 务 院 密 集 的 改 革 举 措 再 次 引 起 人 们 对 行 政 审 批 制 度改革的关注。
一、我国行政审批制度改革的缘起
我国现行的行政 审 批 制 度 发 端 于 计 划 经 济 体 制。建 国 后，我 们 在 基 本 经 济 制 度 上 选 择 了公有制，并将全民所有 制 作 为 公 有 制 的 基 础 和 核 心，将 国 有 经 济 作 为 全 民 所 有 的 实 现 方 式，逐步实现生产资料的 全 部 国 有 化。全 民 所 有 在 运 行 中 演 变 成 国 家 所 有 并 由 各 级 政 府 代 表，国家垄断和控制了几 乎 所 有 关 系 国 民 经 济 命 脉 的 生 产 资 源 和 生 产 经 营 领 域。为 了 使 用 这些生产资源从事经 营 活 动，国 家 投 资 设 立 了 各 式 各 样 的 全 民 所 有 制 工 业 企 业，并 以 计 划 经济体制解决政府与 全 民 所 有 制 企 业 之 间 的 资 源 配 置 问 题。从 资 源 配 置 的 角 度 理 解， 计 划
〔 １ 〕 计划经济管理的主要方法， “ 是通 经济就是 “ 以计划机制为资源配置基本机制的经济” ，
过自上而下颁发计划 控 制 数 字，自 下 而 上 编 制 和 呈 报 计 划 草 案，自 上 而 下 批 准 和 下 达 计 划
〔 ２ 〕 计 划 体 制 下 投 资 主 体 和 生 产 经 营 主 体 是 单 一 的， 投 资 主 体 是 国 家， 任务，实现管理” 。
生产经营企业为全民所有制企业。政府配置资源的基 本 手 段 是 计 划 与 审 批，企 业 生 产 什 么、 生产多少、为谁生产、如 何 生 产 等 都 必 须 服 从 政 府 的 计 划，生 产 原 料 的 采 购， 包 括 向 谁 采 购、采购价格、采购数 量、银 行 贷 款 乃 至 于 什 么 人 从 事 什 么 工 作、 工 资 标 准 等， 都 由 政 府 审批决定。具有上下游关 系 的 企 业 之 间 以 及 生 产 者 与 消 费 者 之 间 所 有 的 经 济 联 系， 都 是 通 过政府审批发生的，企业之间以及企业与消费者之间可能 发 生 的 横 向 经 济 联 系 被 审 批 切 断。 因此，计划经济的本质是彻底消灭市场、竞争和经济自由，审 批 则 是 消 灭 自 由 经 济 活 动 的 主 要手段。 计划经济管理与国有资源配置模式可以图示如下：
〔 １ 〕 蒋学模主编：《 高级政治经济学：社会主义本体论》 ，复旦大学出版社 ２ ０ ０ １年版，第 ９ ３页。 〔 ２ 〕 苏东斌主编：《 “ 制度人” 假设：从计划经济到市场经济》 ，社会科学文献出版社 ２ ０ ０ ７年版，第 １ ８ ８页以下。
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我国行政审批制度的改革及其法律规制 运行三十多年的计 划 经 济 逐 步 退 出 历 史 舞 台，但 是 以 该 体 制 为 基 础 建 立 起 来 的 审 批 管 理体制并未因此而终 结。当 经 济 体 制 在 从 计 划 走 向 市 场 后，这 种 审 批 管 理 体 制 也 随 之 进 入 １ ） 资 源 配 置 类 审 批。 凡 由 政 府 市场。在审批的事项方面，现行的审批主要 有 三 大 类 型： （ 所有、垄断或控制的自然资源、公共资源以及经营资源，基本上都以审批的方式配置。 （ ２ ） 投资与市场准入类 审 批。迄 今 为 止，项 目 投 资 仍 实 行 审 批 管 理，很 多 经 济 活 动 领 域 都 存 在 ３ ） 一 般 经 济 管 理 类 审 批， 如 城 市 建 设 规 划、 工 商 管 理、 道 路 交 通 市场准入方面的审批。（ 管理、标准化管理、金融与外汇管理等方面的审批。 由于大量审批集 中 在 市 场 有 效 活 动 的 空 间 和 领 域，随 着 市 场 体 制 建 设 的 不 断 推 进， 过 去那种以消灭市场、竞争 和 自 由 为 目 的 的 审 批 管 理 制 度 与 新 的 经 济 体 制 不 可 避 免 地 发 生 激 烈碰撞，并日渐成为新 体 制 建 设 的 制 度 障 碍。市 场 经 济 是 一 种 自 主 交 换 的 经 济， 这 就 要 求 市场之外的力量应 减 少 对 要 素 资 源 的 垄 断，让 要 素 资 源 回 归 市 场。 我 国 的 土 地、 能 源、 交 通、金融等大量要素资源仍为国家垄断或控制，市场在 这 些 领 域 无 法 发 挥 资 源 的 配 置 作 用。 市场经济是一种 自 由 经 济。投 资 自 由、经 营 决 策 自 由、营 业 自 由、 财 产 转 让 自 由、 合 同 自 由、竞争自由、经济结社 自 由、消 费 自 由 等 经 济 自 由 是 市 场 的 灵 魂， 市 场 正 是 通 过 经 济 自 由使整个经济活动 充 满 竞 争 与 活 力。我 国 广 泛 存 在 的 投 资 与 项 目 审 批、准 入 审 批、 经 营 活 动审批、经济结社审 批 等，多 是 对 市 场 自 由 的 限 制。市 场 经 济 是 一 种 竞 争 经 济。 市 场 经 济 中的竞争，表现为 “ 卖者以提 供 最 为 价 廉 物 美 的 产 品 或 者 服 务 而 取 胜， 而 买 者 则 以 支 付 更
〔 ３ 〕 市场的 竞 争 只 有 在 充 分 开 放 的 市 场 环 境 下 才 能 实 现， 没 有 开 放 的 高价格来获得胜利” 。 〔 ４ 〕 市场经济是一种客观经济。我国市场 市场，“ 市场或者任何种类的交易竞争都不存在” 。
活动中广泛存在的 政 府 定 价、政 府 限 价、政 府 指 导 价 等 价 格 干 预 手 段，容 易 导 致 对 价 值 规 律的破坏。市场经济 是 一 种 高 效 率 经 济。复 杂 的 审 批 程 序、冗 长 的 审 批 期 限， 直 接 导 致 资 源配置的低效与无 效。市 场 经 济 是 法 治 经 济。稳 定、公 开、透 明 的 规 则 使 整 个 市 场 活 动 运 行有序、预期明确，而作 为 计 划 经 济 产 物 的 绝 大 部 分 审 批 没 有 标 准、 没 有 程 序， 即 使 符 合 条件也不一定能获得批准，这样的审批使整个经济活动充满了不可预测的政策风险。 为了消除旧有审批制度对新体制的干扰，自 上 世 纪 ９ ０年 代 后 期，处 在 改 革 开 放 前 沿 的 深圳、厦门等地率先开始了行政 审 批 制 度 的 改 革。 ２ ０ ０ １年 ９月 国 务 院 成 立 行 政 审 批 制 度 改 革工作领导小组，标志着行政审批制度的改革在全国拉开序幕。
二、对我国行政审批制度改革现状的分析与评估
基于我国行政审批制 度 产 生 的 背 景 与 制 度 特 征， 改 革 一 开 始， 国 务 院 就 明 确 “ 行政审 批制度改革的主要目标 是 建 立 与 社 会 主 义 市 场 经 济 体 制 相 适 应 的 行 政 审 批 制 度。行 政 审 批 制度改革的效果如何，不 仅 要 看 减 少 了 多 少 审 批 项 目，更 重 要 的 是 看 是 否 通 过 改 革 实 现 了
〔 ５ 〕 与改革目标相呼应，行政审批制度改革围绕下列几方面展开：（ 制度创新” 。 １ ） 取消审批。
对于市场竞争机制能够有效调节的事项、中介组织或行业组织可以自律解决的事项，以及通
〔 ３ 〕 ［ 奥］ 路德维希·冯·米塞斯：《 人的行动》 上册，余晖译，上海世纪出版集团 ２ ０ ０ ５年版，第 ３ ０ １页。 〔 ４ 〕 同上书，第 ３ ０ ３页。 〔 ５ 〕 《 国务院召开行政审批制改革工作会》 ，《 法制日报》 ２ ０ ０ １年 １ ０月 ２ ５日。
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过事后监管等其他监管手段可以解 决 的 事 项，废 止 事 前 的 审 批。 （ ２ ） 放 松 审 批。对 于 应 当 放松管制的事项，通 过 放 宽 审 批 条 件、合 并 审 批 事 项、改 革 审 批 方 式、 下 放 审 批 权 限 等 放
〔 ６ 〕 将中央审批的 事 项 下 放 给 地 方，将 政 府 松管制，如将审批改为核准、将核准改为备案，
审批的事项下放给事业组织、行业组织等。 （ ３ ） 规 范 审 批。 对 于 确 需 保 留 的 审 批 事 项， 通 ４ ） 创 新 审 批。对 于 国 家 所 有 或 者 由 国 家 控 过健全和完善行政审批程序以提高审 批 效 率。 （ 制的有限自然资源、公共 资 源 的 配 置，通 过 移 植 市 场 化 的 配 置 机 制 改 革 传 统 的 审 批 配 置 方 式，实现审批方式的创新。 行政审批制度经过十多年的改革，取 得 的 成 效 是 显 而 易 见 的： （ １ ） 行政审批项目的不 断削减促进了市场开放，特别是大量项目投资、市场准 入 及 经 营 活 动 方 面 审 批 项 目 的 取 消，
〔 ７ 〕 使民营企业、民 营 资 本 得 已 进 入 众 多 生 产 经 营 领 域， 由 此 推 动 了 市 场 经 济 快 速 发 展。
（ ２ ） 行政审批方式的改革、行 政 审 批 权 力 的 下 放 使 市 场 交 易 环 节 的 管 制 逐 步 放 松， 市 场 在 资源配置中的作用逐渐显现出来。 （ ３ ） 国 有 资 源 配 置 正 逐 步 市 场 化。在 自 然 资 源、公 共 资 源使用权的出让领 域，传 统 的 审 批 出 让 正 逐 步 被 招 标、拍 卖 等 市 场 化 出 让 手 段 所 替 代， 这 种市场化的资源配置 方 式 不 仅 实 现 了 资 源 配 置 的 公 平，而 且 提 高 了 资 源 的 使 用 效 率。 近 年 来，为进一步规范政府所 有 或 控 制 的 有 限 资 源 的 配 置，不 少 地 方 试 点 建 立 公 共 资 源 统 一 交 易平台或者交易中 心，将 公 共 资 源 的 出 让 集 中 到 交 易 中 心，广 东 珠 海 市、 福 建 厦 门 市、 四
〔 ８ 〕（ 川成都市、江苏无锡市等一 些 地 方，则 尝 试 以 立 法 形 式 规 范 公 共 资 源 的 统 一 交 易。 ４ ）
行政审批制度的运行逐步规范，审批效率得到提 升。为 规 范 行 政 审 批 的 运 行，自 本 世 纪 初， 浙江绍兴等地尝试 建 立 行 政 审 批 中 心 或 便 民 服 务 中 心， 将 行 政 审 批 事 项 集 中 到 审 批 中 心， 在中心实现 “ 一站式” 审批和 全 过 程 服 务，让 需 要 办 理 审 批 的 企 业 和 个 人 能 够 “ 进一家门
〔 ９ 〕 现 在， 行 政 审 批 权 的 相 对 集 中 办成，盖一个章办好，收规定 费 办 完， 按 承 诺 日 办 结 ” 。
〔 ６ 〕 在改革之初，国务院审改办根据审批 管 制 的 严 厉 程 度 及 审 批 机 关 自 由 裁 量 权 的 大 小， 将 行 政 审 批 分 为 审 批、 审核、核准、备 案 四 类。 按 照 审 改 办 对 四 类 审 批 行 为 的 定 义， “ 审 批” 最 为 严 格， 审 批 机 关 的 自 由 裁 量 权 最 大，“ 申请人即使符合条件， 也 不 一 定 获 得 批 准 ” 。 而 核 准 和 备 案 则 相 对 宽 松， 审 批 机 关 的 自 由 裁 量 权 也 较 小：对于核准的事项，“ 只要符合标准，就批准申请人的 申 请 ” ； 对 于 备 案 的 事 项， “ 行政审批机关在规定的 时间内未有异议，申请人即获 批 准 ” 。 参 见 国 务 院 审 改 办： 《 关于清理行政审批项目的通知》 （ 国审改办发 ２ ０ ０ １ ］ ２号） 附件 ３的说明。 ［ 〔 ７ 〕 自２ ０ ０ １年国务院启动行政审批制度改革至今，国务院 先后发 布的与 取消和 下放行政审批项目有关 的文件包 括： ２ ０ ０ １年 １ ０月 １ ８日发布的 《 批转关于行政审批制度改革工作实施意见的通知》 、２ ０ ０ ２年 １ １月 １日 发 布 的 《 关于 取消第一批行政审批项目的决定》 、２ ０ ０ ３年 ２月 ２ ７日发布的 《 关于取消第二批行政审批项 目 和 改 变 一 批 行 政 审批项目管理方式的决定》 、２ ０ ０ ４年 ５月 １ ９日发布 的 《 关 于 第 三 批 取 消 和 调 整 行 政 审 批 项 目 的 决 定》 、２ ０ ０ ７ 年１ ０月 ９日发布的 《 关于第四批取消和调整行政审批项目的决定》 、２ ０ １ ０年 ４月 ７日发布的 《 关于第五批取 消和下放管理层级行政审批项目的决定》 、２ ０ １ ２年 ９月 ２ ３日发布的 《 关于第六批取消和调 整 行 政 审 批 项 目 的 决定》 、２ ０ １ ３年 ５月 １ ５日发布的 《 关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》 等。除通过发 布 决 定 的 方式取消和下放行政审批项目外，本届政府还在政府常务会议上直接决定取消和下放相关的 审 批 事 项， 包 括： ２ ０ １ ３年 ６月 １ ９日国务院常务会议决定再取消和下放 ３ ２项 行 政 审 批 等 事 项， ２ ０ １ ３年 ９月 ２ ５日 国 务 院 常 务 会 议 决定再取消和下放 ７ ５项行政审批事项，２ ０ １ ４年 １月 ８日国务院常务会议决定进一步推出深化行政审批制度 改革的三项措施等。 〔 ８ 〕 参见 《 厦门经济特区公共资源市场配置监管条例》 、《 珠海市公共资源市场化配置管理暂行办法》 、《 成都市公 共资源交易管理办法》 、《 无锡市公共资源交易管理办法 （ 试行） 》 。 〔 ９ 〕 参见绍兴市人民政府发布的 《 关于明确绍兴市便民服务中心管理权限的通知》 、《 绍兴市便民服务中心各类事 项审批暂行办法》 、《 绍兴市便民服务中心办理事项管理暂行办法》 、《 绍兴市便民服务中心 重 大 事 项 联 审 暂 行 办法》 、《 绍兴市便民服务中心投诉督查管理办法》 等文件，以及苏州市行 政 审 批 制 度 改 革 领 导 小 组 办 公 室 赴 绍兴市便民服务中心学习考察的报告：《 提高政府行政效率的有效途径》 。
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我国行政审批制度的改革及其法律规制 已成为各地方政府 普 遍 的 做 法。近 年 来，广 州 市、宁 波 市 通 过 并 联 审 批、 行 政 审 批 的 标 准 化管理等形式，进一步探索提高审批效率的路径。 但是，改革取得的成 绩 只 是 初 步 的，行 政 审 批 与 市 场 经 济 体 制 的 冲 突 问 题 还 远 没 有 解 决，管理制度的创新还远未实现。 首先，市场的开放极为有限，投资与经营自由远未实现。 传统体制下由国家垄断经营的领域，如基础产业 与 基 础 设 施、资 源 与 能 源 的 开 发 利 用、 教育、医疗与社会 福 利、社 会 保 障 事 业、金 融 服 务、 商 贸 流 通、 国 防 科 技 产 业 等， 民 间 资 本与民营企业的进入 极 为 困 难。虽 然 国 务 院 及 相 关 部 门 一 再 发 文 要 求 各 地 方 政 府、 各 部 委
〔 １ ０ 〕“ 应鼓励、支持和引导非公有制 经 济 发 展，开 放 市 场， 鼓励和引导民间资本进入法律法
规未明确禁止准入 的 行 业 和 领 域。规 范 设 置 投 资 准 入 门 槛，创 造 公 平 竞 争、 平 等 准 入 的 市 场环境。市场准入标准 和 优 惠 扶 持 政 策 要 公 开 透 明，对 各 类 投 资 主 体 同 等 对 待， 不 得 单 对
〔 １ １ 〕 但 这 些 政 策 文 件 实 施 效 果 极 为 有 限， 过 高 的 准 入 门 槛 与 林 立 民间资本设置附加条件” ，
的审批犹如一道道藩篱，将民间资本死死地堵在了门外。 其次，传统的管理体 制 与 管 制 手 段 并 没 有 从 根 本 上 被 撼 动，现 行 管 理 仍 是 一 种 以 审 批 为中心的管理体制。 在中央，自行政审 批 制 度 改 革 起，虽 然 国 务 院 的 决 心 与 改 革 力 度 很 大， 但 部 委 对 改 革 １ ） 核心的项目不报， 的响应多是表面的。据报道，部委层面对付审批项目改革的办法有： （ 报些废弃的；（ ２ ） 把废弃的项目做成 “ 膨化饼干” ，一项做成好几项，把要保留下来的项目
〔 １ ２ 〕 改革中被取消的审批事项大多是一些含金量很 做成 “ 压缩饼干” ，把好几项压 成 一 项。
小、基本没有或者没有 太 多 寻 租 价 值，甚 至 是 一 些 废 弃 不 用 的 审 批 事 项。自 行 政 审 批 制 度 改革以来，经过前六次 审 批 制 度 的 改 革， 中 央 部 门 取 消 的 审 批 事 项 据 统 计 已 达 到 ６ ９ ． ３ ％， 但公众的感受与这一比 例 之 间 存 在 着 巨 大 的 落 差，社 会 普 遍 感 觉 改 革 的 效 果 和 管 制 放 松 的 程度非常有限。本届政府上任伊始，国务院各部门 的 行 政 审 批 事 项 还 有 １ ７ ０ ０多 项，这 些 审 批项目大多是关涉 各 部 门 核 心 利 益 的 事 项，每 一 项 改 革 都 会 面 临 极 大 的 阻 力。 这 说 明， 即 使在中央层面，行政审批制度也仍存有巨大的改革空间。 在地方，改革的推 进 更 是 困 难 重 重。地 方 响 应 中 央 的 改 革，更 多 是 落 实 在 层 层 开 会 与 文件的层层转发上，具体到执行上则是层层 “ 跑冒滴漏” ，中央改革的政策与文件难以真正 落实到基层，基层的行 政 审 批 大 多 仍 在 原 有 的 体 制 内 运 转。以 工 程 建 设 为 例， 整 个 建 设 工 程的审批 分 为 立 项 审 批、 用 地 审 批、 规 划 报 建、 竣 工 验 收 等 四 大 阶 段， 涉 及 发 改、 国 土、 规划、建设、城管、园林绿 化、 人 防、 消 防、 环 保、 交 通、 公 安 等 几 十 个 审 批 部 门。 每 一 阶段的审批都包含 了 若 干 个 审 批 事 项， 如 规 划 报 建 阶 段 的 审 批 就 有 建 设 项 目 选 址 意 见 书、 规划条件许可及变 更 审 批、建 设 用 地 规 划 审 批、建 设 工 程 规 划 设 计 方 案 审 批、 建 设 工 程 规
〔 １ ０ 〕 参见 《 国务院关于投资体制改革的决定》 、《 国务院关于鼓励支持和引导个 体 私 营 等 非 公 有 制 经 济 发 展 的 若 干 意见》 、《 国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》 、《 国家计委关于印发促进 和 引 导 民 间 投 资 的 若干意见的通知》 、《 建设部关于加快市政公用行业市场化的意见》 、《 交通部关于鼓励和引 导 民 间 资 本 投 资 公 路水路交通运输领域的实施意见》 等。 〔 １ １ 〕 《 国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》 ［ 国发 〔 ２ ０ １ ０ 〕１ ３号］ 。 〔 １ ２ 〕 见刘俊等：《 人家都没改，就你们认真改— — —审批改革十年博弈路》 ，《 南方周末》 ２ ０ １ ２年 ９月 １ ３日。
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划审批和建设工程施 工 审 批。每 一 审 批 事 项 又 根 据 内 容 不 同 被 细 分 为 若 干 子 项 目， 如 建 设 工程规划审批，在实践中被细分为建筑工程规划审批、建 筑 工 程 配 套 市 政 设 施 等 规 划 审 批、 临时建设工程规划审 批、建 筑 外 立 面 装 修 规 划 审 批、直 接 利 用 道 路 开 口 审 批 以 及 管 线 安 装
〔 １ ３ 〕 而每一审批又都捆绑了多项前置性审批。以建 筑 工 程 规 划 审 批 的 审批和广告规划审批，
办理为例，需要提交 的 完 整 的 前 置 性 的 审 批 包 括： 国 土 局 办 理 项 目 使 用 土 地 的 证 明 文 件， 发改委办理项目批准、核准、备案文件，施工图审图 机 构 办 理 项 目 设 计 审 查 项 目 合 格 证 书， 城管 （ 园林） 部门办理行政许 可 决 定 书，公 安 交 通 管 理 部 门 办 理 项 目 的 交 通 审 查 意 见， 环 保部门办理项目的审查批复意见和环境影响评价文件，气 象 部 门 办 理 项 目 的 防 雷 审 批 意 见，
〔 １ ４ 〕 建设部门办理项目建筑节能审查意见。
在这些审批中，有些审批 事 项 （ 如建设工程规划审批事项的七个子项） 完全可以合并 为一个审批事项，有些审批本 是 管 理 机 关 在 内 部 程 序 中 就 应 当 予 以 解 决 的 问 题 （ 如城管园 林部门办理的行政许可决定书、公安交通管理部门办理的项目交通审查意见） 。将 本 可 以 合 并的审批分拆成多项 审 批，将 毫 无 意 义 的 审 批 作 为 办 理 审 批 的 前 置 性 条 件，将 内 部 审 批 外 部化，将本应由行政部门 自 己 协 调 解 决 的 事 项 统 统 推 给 外 部 相 对 人，直 接 导 致 审 批 项 目 不
〔 １ ５ 〕 广东省被国务 ． ７万个。 断膨胀。据报道，目前地方政府层面保留的行政审批事项还有 １
１ ２ ０项 审 批 项 目 进 行 院批准为行政审批制度改革的试行省份后，对以往保 留、近 年 新 增 的 １
〔 １ ６ 〕 对于保留的行政审 清理，其中取消 １ ９ ７项，下放和委托 １ ３ ０项，向社会组织转移 ５ ６项， 〔 １ ７ 〕 但从广东省的改 批事项，通过联合审批或者并联审批、优化审批流程等压缩审批期 限。
革看，可谓上有压 力、下 有 阻 力、旁 有 掣 肘。涉 及 中 央 部 门 的 审 批 事 项， 需 要 中 央 部 门 对 广东网开一面，难以得 到 中 央 部 门 真 正 的 支 持。往 下 遇 到 的 阻 力，首 先 表 现 在 审 批 项 目 申 报上，各部门想方 设 法 瞒 报、少 报 甚 至 故 意 漏 报，有 的 部 门 只 报 一 个 母 项， 子 项 不 报， 有 一个部门只报了 一 个 审 批 事 项， 最 后 发 现 这 个 母 项 下 藏 了 ４ ４个 子 项。 在 审 批 项 目 的 存 废 上，各部门没完没了地扯皮，说 得 最 多 的 一 条 拒 绝 理 由 就 是 “ 国家安全和社会稳定” 的需
〔 １ ８ 〕 从被清理掉的项目看，仍多是那些无关紧要甚至已基本不用 的 审 批 事 项，而 真 正 涉 要。
及市场开放、要素资源配 置 等 方 面 的 审 批 多 不 在 其 中。广 东 的 审 批 制 度 改 革 还 遭 遇 未 改 革 地方的掣肘，譬如广东在 不 少 领 域 取 消 了 企 业 资 质 的 评 定，但 没 有 资 质 证 书 的 企 业 在 其 他 地方则遭遇到了市场准入的限制。 为什么历经近十多年，行政审批制度的改革仍难 有 实 质 性 的 突 破？个 中 原 因 十 分 复 杂， 主要原因大致有下列方面。 首先，政府对资源及生产经营领域的垄断并没有被真正打破。
〔 １ ３ 〕 参见宁波市规划局： 《 建设 工程 规 划 许可 证 （ 适 用于建 筑工程 项目 ） 办理指 南》 、《 建设工 程规划许可 证 （ 适 用于道路、市政管线、建筑工程配套市政工程等建设项目） 办理指南》 、《 建设工程 规 划 许 可 证 （ 适用于临时 建筑工程项目） 办理指南》 、《 建设工程规划许可证 （ 适用于对建筑外立面进行装修的建设项目） 办理指南》 、 《 建设工程规划许可证 （ 适用于设置大中型户外广告固定设 施 的 建 设 项 目 ） 办 理 指 南》 、《 建设工程规划许可 证 （ 适用于道路、长度大于 ３ ０米管线开口项目） 办理指南》 。 〔 １ ４ 〕 参见宁波市规划局：《 建设工程规划许可证 （ 适用于建筑工程项目） 办理指南》 。 〔 １ ５ 〕 见史哲：《 搞掉行政审批 “ 鸭绒垫” 》 ，《 南方周末》 ２ ０ １ ３年 １ ０月 ２ ４日。 〔 １ ６ 〕 《 行政审批制度改革先行先试》 ，ｈ ｔ ｔ ｐ ：ｗ ｗ ｗ ． ｇ ｕ ａ ｎ ｇ ｚ ｈ ｏ ｕ ． ｇ ｏ ｖ ． ｃ ｎ ，２ ０ １ ４年 １月 ２ ６日最后访问。 〔 １ ７ 〕 《 广州行政审批制度改革 投资项目审批 ７ ９ ９天变 ３ ９天》 ，ｈ ｔ ｔ ｐ ：ｎ ｅ ｗ ｓ ． ｇ ｚ ． ｓ ｏ ｕ ｆ ｕ ｎ ． ｃ ｏ ｍ ，２ ０ １ ４年 １月 ２ ６日最后访问。 〔 １ ８ 〕 见刘俊等：《 行政审批改革先行先试— — —广东放权：忍痛 “ 割自己的肉” 》 ，《 南方周末》 ２ ０ １ ２年 ９月 １ ３日。
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我国行政审批制度的改革及其法律规制 作为长期计 划 经 济 运 行 模 式 的 结 果，国 家 不 仅 垄 断 了 土 地、 能 源、 矿 产、 金 融、 交 通 等几乎所有关键 领 域 的 要 素 资 源， 而 且 垄 断 了 从 资 源 开 发 利 用、 道 路 交 通 基 础 设 施 建 设、 公用事业到金融、电 信、教 育、医 疗、卫 生、社 会 保 障 等 几 乎 所 有 重 要 领 域 的 生 产 经 营 活 动。虽历经三十多年的 市 场 化 改 革，但 这 些 领 域 国 家 垄 断 的 格 局 并 没 有 被 真 正 打 破， 一 些 完全可以放开、根本不 具 有 自 然 垄 断 性 质 的 产 业 也 都 由 国 家 垄 断。如 我 国 的 石 油 行 业， 从 原油开采、炼油、油品输送到成品油的批发与零售，全部被三大石油巨头— — —中石化、中石 油、中海油垄断，其间只有油 品 输 送 属 于 自 然 垄 断 行 业， 其 他 都 是 应 当 放 开 经 营 的 领 域。 ０ ０ ９年 ４月 １ ５日，山西省人民政 甚至，一些本已向民间资本开放的领域又重新被国有化。２ 府发布 《 山西省人民政府关于进一步加快推进煤矿企业兼并重组整合有关问题的通知》 ，决 定对山西省内的煤矿 实 施 兼 并 重 组，计 划 以 七 家 大 型 国 有 煤 矿 全 面 吞 并 小 煤 矿。这 一 被 外 界称之为山西省煤矿国 有 化 运 动 的 兼 并 重 组 的 结 果 是，山 西 省 所 有 登 记 在 册 的 私 营 中 小 煤 ０ ０ ４年为响应山西省 “ 资源有偿，明晰产权” 的矿权改革 矿全部被兼并，而这些煤矿都是 ２
〔 １ ９ 〕 即使在民营化程度比较高的市政公用事业领域，地方政 府 引 入 民 间 资 本 的 有偿取得的。
初衷也并非为了市 场 的 开 放，其 真 正 的 目 的 有 二：一 是 为 了 甩 包 袱，二 是 为 了 解 决 资 金 短 缺问题。 实际上，目前立 法 上 明 确 由 国 家 专 营、 民 间 资 本 与 民 营 企 业 禁 止 进 入 的 领 域 并 不 多， 主要集中在邮政服务业的信件寄递 （ 邮政法第 ５条） 、烟草业的 烟 草 专 卖 （ 烟草专卖法第 ３ 条） 、盐业中的食盐专营 （ 《 国务院食盐专 营 办 法》 ） 等 方 面，大 部 分 经 营 领 域 立 法 上 并 未 禁止民间资本与民营企业进入，阻挡民间资本或民营企业进入的主要就是准入审批。 其次，政府的管理职能并没有实现根本性的转变。 传统体制下政 府 的 经 济 职 能 主 要 是 分 配 资 源，批 项 目、批 物 资、批 资 金 是 政 府 的 主 要 职能。从计划走向市场，传 统 体 制 下 政 府 资 源 配 置 的 职 能 应 让 位 于 市 场。市 场 经 济 体 制 下 也会有审批与许可，但这 些 审 批 与 许 可 仅 作 用 于 市 场 失 灵 的 领 域，适 用 于 通 过 包 括 事 后 监 管在内的其他监管手段 不 足 以 解 决 的 事 项，主 要 是 稀 缺 自 然 资 源 的 开 发 利 用 与 有 限 公 共 资 源的配置，自然垄 断 行 业 的 市 场 准 入，烟 酒、枪 支、 食 品、 药 品 等 特 定 行 业 的 经 营， 污 染 物排放以及那些需要 具 备 特 定 专 业 技 能 行 业 的 执 业 等。以 美 国 为 例，涉 及 行 政 许 可 的 事 项 主要有两类：一是经济事务 方 面 的 许 可 事 项， 主 要 针 对 市 场 机 制 无 法 解 决 的 自 然 垄 断 （ 如 基础公用事业） 、过度竞争 （ 如 交 通 行 业） 、供 给 不 足 的 产 品 与 服 务 设 立 的 许 可；二 是 社 会 管理方面的许可，主要有 为 了 防 止 市 场 机 制 的 消 极 影 响 而 对 有 不 良 外 部 性 影 响 的 产 品 和 行 为 （ 如不安全的产品、环境污染） 、信息不对称 的 行 业 （ 如 金 融、 食 品 ） 、稀缺资源以及公
〔 ２ ０ 〕 在制度层面，包括审批在内的 “ 由政府实行的管 共物品的配置进行管制等实施的许可。 〔 ２ １ 〕 制必须解释为对财产法、民法、契约法等普通法的一种补充” 。
但是我国目前大量 的 行 政 审 批 仍 集 中 在 企 业 的 日 常 投 资 与 经 营 活 动 之 中，存 在 于 市 场 可以有效调节的领域。以项目投资为例，虽然 ２ ０ ０ ４年国务院发布的 《 关于投资体 制 改 革 的
〔 １ ９ 〕 见肖华等：《 世间再无煤老板？ 》 ，《 南方周末》 ２ ０ ０ ９年 ９月 １ ７日。 〔 ２ ０ 〕 汪永清主编：《 中华人民共和国行政许可法教程》 ，中国法制出版社 ２ ０ ０ ３年版，第 ３ ０ ５页以下。 〔 ２ １ 〕 ［ 美］ 丹尼尔· Ｆ ． 史普博： 《 管制 与 市场》 ， 余晖等 译， 上海三 联书店、上 海人民 出版社 １ ９ ９ ９年 版， “ 原版序 言” 第 ２页。
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决定》 要求，“ 改革项目审批制度，落实企业投资自主权。……对于企业不使用政府投资建 设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制” ，，但 《 决定》 中所称 的 “ 彻底改革项目审批制度” 的 具 体 做 法 也 仅 是 将 原 来 的 审 批 制 改 为 核 准 与 备 案 制， 而 非 取消项目审批，这种审 批 方 式 的 改 革 只 是 放 松 管 制 而 非 取 消 管 制。在 实 际 执 行 中， 对 投 资 领域的管制不仅管 得 宽，而 且 管 得 深。投 资 主 管 部 门 制 订 了 范 围 广 泛 的 产 业 政 策 目 录， 对 几十个行业和数以 千 计 的 产 品 投 资，分 别 采 用 鼓 励、限 制、禁 止 三 种 政 策 并 以 此 为 依 据 设 定相应的审批措施予 以 管 制，而 审 批 监 管 的 对 象 多 为 企 业 或 个 人 特 定 的 投 资 经 营 行 为， 企 业或者个人自主投资项 目 甚 至 连 自 主 招 投 标 的 自 由 都 没 有，不 招 标 以 及 招 标 范 围 与 招 标 方 式都要报批。在制度层 面，调 整 经 济 活 动 的 基 本 制 度 仍 是 以 审 批 为 中 心 的 管 制 制 度， 而 非 以物权法、合同法等 为 中 心 的 私 法 制 度。而 公 共 产 品 的 供 给 严 重 短 缺， 市 场 竞 争 无 序， 假 冒伪劣产 品 泛 滥 成 灾， 重、 特 大 安 全 事 故 频 发， 自 然 生 态 持 续 恶 化， 环 境 污 染 不 断 加 剧， 大量下岗失业人员缺少 救 济 与 帮 助，这 些 现 象 也 从 另 一 侧 面 反 映 出 政 府 的 经 济 职 能 并 未 有 实质性的转变。 再次，行政审批权力与审批利益的结合日趋紧密。 在计划经济体 制 下，虽 然 政 府 手 握 庞 大 的 审 批 权 力，但 在 高 度 集 权 的 体 制 下， 这 些 审 批权力很少与经济利益挂钩。进入市场经济后，审批权 力 所 蕴 含 的 巨 大 经 济 利 益 凸 现 出 来， 再加上部门利益、地区 利 益 事 实 上 被 承 认，利 用 审 批 收 费 成 为 行 政 审 批 中 的 普 遍 现 象。 利 益的趋动刺激了审批 权 的 膨 胀，没 有 审 批 权 的 机 关 削 尖 脑 袋 往 审 批 行 列 中 挤，有 审 批 权 的 机关则千方百计扩 大 审 批 范 围、增 加 审 批 事 项，导 致 重 复 审 批、捆 绑 审 批、 搭 桥 审 批 以 及 人为肢解审批事项的 现 象 愈 演 愈 烈。虽 然 在 改 革 中 原 有 的 审 批 项 目 不 断 被 裁 减，但 新 的 审 批项目又会不断滋长。笔 者 曾 就 房 地 产 开 发 从 立 项 审 批、拿 地 到 完 成 开 发 应 当 缴 纳 的 各 种
〔 ２ ２ 〕 各种收费 费用问题，对江苏省昆山市的一家房地产开发企业作过调查：除 ８项 税 收 外，
３ ０多项，占整个房地产销售 成 本 的 １ ５ ％ 以 上，这 还 不 包 括 企 业 为 了 取 得 这 些 审 批 而 支 达１ 付的各种隐性费用。其 中，绝 大 多 数 收 费 都 是 与 审 批 捆 绑 的，不 缴 费 就 无 法 获 得 审 批。 以
〔 ２ ３ 〕 审批权力与利 建设工程施工许可证的办理为例，捆绑在这一许可证上的收费就有 １ ２项。
益的高度结合，是审批制度难以撼动的又一重要原因。
三、法律在规制行政审批制度方面出现的问题
行政审批制度的 改 革 需 要 法 律 的 有 效 规 制，但 从 改 革 实 践 看，法 律 在 规 制 行 政 审 批 制 度改革方面的作用远没有发挥出来。 （ 一） 行政许可法在规制行政审批制度改革中出现的问题 ２ ０ ０ ３年出台的行政许可法是 一 部 规 范 行 政 许 可 的 基 本 法，立 法 所 体 现 的 遵 循 客 观 规 律 原则、政府有限干预原则、行政许可法定原则、行政 许 可 设 定 与 实 施 的 公 开 公 平 公 正 原 则、
〔 ２ ２ 〕 ８项税金分别是营业税、城市 维 护 建 设 税、 教 育 费 附 加、 印 花 税、 土 地 使 用 税、 企 业 所 得 税、 土 地 增 值 税 和 契税。 〔 ２ ３ 〕 这些收费项目包括：项目报建费、施工许可证 费、拆 迁 管 理 费、 审 图 费、 价 格 评 估 费、 渣 土 费、 施 工 噪 音 管 理费、散装水泥费、工程质量监督费、工程造价管理费、安全监督费、劳动定额测定费等。
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我国行政审批制度的改革及其法律规制 便民与效率原则、诚信 与 信 赖 保 护 原 则、权 力 与 责 任 相 一 致 原 则，无 不 体 现 了 市 场 经 济 体 制对政府干预的基本 要 求，这 些 原 则 正 是 行 政 审 批 制 度 改 革 应 当 遵 循 的 基 本 准 则。 如 果 能 够将所有的行政审批 都 纳 入 行 政 许 可 法 的 调 整 范 围，那 么 对 行 政 审 批 设 定、实 施 和 清 理 的 规制作用将毋庸置 疑。但 事 实 上，行 政 许 可 法 不 仅 规 制 作 用 有 限，甚 至 面 临 被 不 断 架 空 的 危险。 行政许可法在 规 制 行 政 审 批 方 面 的 作 用 难 以 发 挥 的 原 因 很 复 杂， 有 立 法 本 身 的 原 因， 有实施与执行中的问题，本文仅就立法层面的问题进行分析。 由于行政许可法 规 制 的 对 象 是 行 政 许 可，而 行 政 审 批 制 度 改 革 的 对 象 是 行 政 审 批， 行 政许可法要有效规制 行 政 审 批，不 仅 要 对 行 政 许 可 的 涵 义 与 范 围 有 清 晰 的 界 定，而 且 需 从 立法上明确行政审批与行政许可的关系。在此方面，行政许可法存在下列两个方面的问题。 第一，未能对行政许可的涵义、范围与类型进行清晰的界定。在我国，有关行政许可的 涵义理论上众说纷纭，实践中难以把握。行政许可法对行政许可行为的定义 （ 第 ２条） 过于
〔 ２ ４ 〕 简单，仅勾勒出了该行为的基本轮廓， “ 这 一 定 性 只 是 最 基 本 的 层 面，只 是 一 个 维 度” ，
从中难以看清行政许可 的 真 实 面 容，实 践 中 很 多 行 政 行 为 依 据 这 一 定 义 难 以 识 别 和 判 断 是 否行政许可。从行政许可法第 １ ２条规定的行政许 可 事 项 范 围 看，行 政 许 可 的 范 围 标 准 同 样 模糊。该条第 １项规定的直接涉及 “ 国家安全” 、“ 公共安全” 、“ 经济宏观调控” 的事项如 何判断？在大街上摆摊 卖 点 小 商 品、在 路 边 叫 卖 自 种 的 西 瓜，是 否 属 于 直 接 涉 及 公 共 安 全 的事项？是否都要管理部门同意？这 种 同 意 是 否 都 是 行 政 许 可？ 第 ２项 中 的 “ 有限自然资 源开发利用” 、“ 公共资源配置” 、“ 直接关 系 公 共 利 益 的 特 定 行 业” ，第 ３项 中 的 “ 提供公 共服务并且直接关系公共利益的职业、行业” ，其涵义与范围也都较为模糊。行 政 许 可 事 项 范围的边界不清，给执 行 部 门 留 下 了 巨 大 的 解 释 空 间。当 行 政 机 关 需 要 实 施 管 制 时， 几 乎 所有的管制事项都可以通过对行政许可法第 １ ２条的 扩 大 解 释 找 到 依 据；当 需 要 接 受 行 政 许 可法的规制时，又可以通 过 缩 小 解 释 将 大 量 的 审 批 事 项 从 行 政 许 可 中 分 离 出 去。再 从 行 政 ９条 归 纳 了 “ 许 可 证、 执 照 或 者 其 他 许 可 证 书 ” 、“ 资格 许可的形式上看，行政许可法第 ３ 证、资质证或者其他合格证书” 、行政机关的批准文件或者证明文件以及标签或者 印 章 等 主 要形式，但立法上归纳的 许 可 证 形 式 远 未 囊 括 我 国 复 杂 的 行 政 许 可。实 践 中 具 有 行 政 许 可 性质的行为可谓五花八门，有许 可、特 许、审 核、认 可、认 证、证 明、确 认、批 准、批 示、 同意、答复、意 见、 评 价、 评 定、 认 定、 鉴 定、 鉴 证、 注 册、 登 记、 年 检、 登 录、 决 定、 指定、指引、指 导、 申 （ 呈 ） 报、 提 交、 检 查、 查 验、 审 验、 验 证、 监 制、 报 告、 通 告、 考试、签证、备 案、 减 免、 解 除、 拍 卖、 招 标、 抽 签、 摇 号、 指 标、 配 额、 号 牌、 标 识、 标记、标志、通行证、保荐函、无异 议 函、 准 销 证、 准 运 证 等 等。 立 法 上 对 许 可 证 形 式 过 于粗略的规定，使那些不在行政许可法归纳范围的行政许可逃脱了行政许可法的规范。 第二，未能从立法上 完 全 厘 清 行 政 审 批 与 行 政 许 可 之 间 的 关 系。我 国 虽 是 一 个 行 政 审 批大国，但立法上从 未 定 义 过 行 政 审 批， 有 关 行 政 审 批 与 行 政 许 可 的 关 系 也 是 众 说 纷 纭，
〔 ２ ５ 〕 在行政审批制度改革之初，有关规范性文件对行政审 批 的 定 义 有 二：一 是 作 莫衷一是。
〔 ２ ４ 〕 周汉华：《 行政许可法：观念创新与实践挑战》 ，《 法学研究》 ２ ０ ０ ５年第 ２期。 〔 ２ ５ 〕 关于行政审批 与 行 政 许 可 关 系 的 理 论 争 议， 参 见 王 克 稳： 《 我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规 范》 ，《 中国法学》 ２ ０ ０ ７年第 ４期。
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为行政审批改革对象的行政审 批 涵 义。２ ０ ０ １年 国 务 院 审 改 办 在 剔 除 不 在 改 革 范 围 之 列 的 内 部审批行为后，将列入改革范 围 的 行 政 审 批 的 基 本 含 义， 界 定 为 “ 行政审批机关 （ 包括有 行政审批权的其他组织） 根据自然 人、 法 人 或 者 其 他 组 织 提 出 的 申 请， 经 依 法 审 查， 准 予 其从事特定活动、认可其 资 格 资 质、确 认 特 定 民 事 关 系 或 者 特 定 民 事 权 利 能 力 和 行 为 能 力 的行为” 。只要自然人、法人或者其他组织等相对人实施某一行为、确认特定民 事 关 系 或 者 取得某种资格资质及 特 定 民 事 权 利 能 力 和 行 为 能 力，必 须 经 过 行 政 机 关 同 意 的，都 属 于 行 政审批项目范 围。 把 “ 必 须 经 过 行 政 审 批 机 关 同 意 ” 作 为 判 断 行 政 审 批 行 为 的 实 质 要 件，
〔 ２ ６ 〕这 其形式包括了审批、核准、批准、审 核、同 意、注 册、许 可、认 证、登 记、鉴 证 等，
是广义上对行政审批 的 定 义，目 的 是 为 行 政 机 关 识 别 行 政 审 批 行 为 提 供 基 本 标 准。 二 是 为 区分审批与审核、核 准 和 备 案 等 不 同 审 批 行 为 而 对 行 政 审 批 的 定 义。 这 种 情 形 下 的 审 批， “ 系指行政审批机关对申请人报批的事项进行审查，决定批准或者不予批准的行 为，申 请 人
〔 ２ ７ 〕 这 是 狭 义 上 对 行 政 审 批 的 定 义， 目 的 是 为 即使符合规定的条件，也不一 定 获 得 批 准” 。
了识别和区分不同 形 式 的 审 批 行 为 即 审 批 与 审 核、核 准、备 案 之 间 的 差 异。 这 一 层 面 的 审 批只是行政审批中的 一 种 情 形，不 能 作 为 行 政 审 批 的 完 整 涵 义 使 用。在 行 政 许 可 法 的 立 法 中，对行政审批与行政 许 可 的 关 系，立 法 机 关 也 作 了 简 单 化 的 处 理，将 行 政 审 批 与 行 政 许
〔 ２ ８ 〕 但是，行政许可法对行政许可的定义与国务院 审 改 办 对 作 为 改 革 可视为同一行政行为。
对象的行政审批的定 义 在 形 式 上 又 不 完 全 一 致，两 者 之 间 到 底 是 重 叠 关 系、交 叉 关 系 还 是 包含关系，仍是一个需要通过立法解释进一步明确的问题。 立法对行政许可的 模 糊 界 定 及 行 政 许 可 与 行 政 审 批 关 系 的 简 单 化 处 理，使 行 政 许 可 法 在规制行政审批行为出现了如下问题。
〔 ２ ９ 〕 这直接导致 第一，大量的行政审批被作为非许可类审批而从行政许可中分离 出 去，
行政许可法所规制的行 政 许 可 被 限 缩 到 一 个 非 常 狭 窄 的 范 围。行 政 许 可 法 能 够 规 制 的 主 要 是那些法律、行政法规及 国 务 院 行 政 决 定 和 地 方 性 法 规 设 定 的 行 政 许 可，凡 不 符 合 行 政 许 可法规定的设定事项和 设 定 权 限 但 又 没 有 被 取 消 的 行 政 审 批 项 目，都 被 纳 入 非 许 可 类 审 批 的范围，有的甚至成 了 行 政 服 务 事 项。以 项 目 投 资 审 批 为 例，国 家 鼓 励 发 展 的 内、 外 资 项 目确认审批、借用各类 国 外 贷 款 总 规 模、资 金 来 源 及 使 用 方 向、国 外 贷 款 项 目 及 项 目 资 金
〔 ３ ０ 〕不 申请报告的审批、企业投资项目备案等审批事项，全部被归入非许 可 类 审 批 的 范 围，
再受行政许可法的 约 束。还 有 一 些 审 批 事 项，如 公 路、水 路 客 运 运 价 及 延 伸 服 务 收 费 项 目 核准、公共停车场收 费 项 目 备 案、景 点 门 票 价 格 核 准、有 线 电 视 收 费 核 准、 建 设 项 目 配 套 设施价格和收费核准、出 租 车 运 价 项 目 核 准、城 市 供 水 价 格 和 污 水 处 理 费 收 取 标 准 项 目 核
〔 ２ ６ 〕 参见国务院审改办：《 ２ ０ ０ １ ］ １号。 关于贯彻行政审批制度改革的五项原则需要把握的几个问题》 ，国审改发 ［ 〔 ２ ７ 〕 国务院审改办：《 关于清理行政审批项目的通知》 （ 国审改办发 ［ ２ ０ ０ １ ］ ２号） 附件 ３的说明。 〔 ２ ８ 〕 参见杨景宇 ２ ０ ０ ２年 ８月 ２ ３日在第九届全国人民代表大会常务委员会第 ２ ９次会议上所作的 “ 关于 《 中华人民 共和国行政许可法》 （ 草案） 的说明” 。 〔 ２ ９ 〕 据考查，“ 非行政许可审批” 一词是国务院办公厅在 ２ ０ ０ ４年 ８月 ２日 发 布 的 《 关于保留部分非行政许可审批 项目的通知》 中首次使用的。按 《 通知》 的说法，这些所谓的非行政许可审批 项 目 “ 主要是政府的内部管理 事项，不属于行政许可” ，但从目录所列的 ２ １ １项审批项目看，其中不少审批事项都不属于内部审批事 项。 这 在客观上将行政审批作为行政许可的上位概念，将行政审批划分为许可类审批与非许可类审批。 〔 ３ ０ 〕 参见宁波市发展与改革委员会：《 国家鼓励发展的内、外资项目确认审批办理指南》 、《 借用各类国外贷款总规模、 资金来源及使用方向、国外贷款项目及项目资金申请报告审批办理指南》 、《 企业投资项目备案办理指南》 。
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我国行政审批制度的改革及其法律规制
〔 ３ １ 〕 大量的行政审批在实际运行中与行 政 许 可 法 渐 行 渐 远，这 准等，竟成了行政服务事项。
说明行政许可法没有能够起到规制行政审批清理的作用。 第二，在行政许可 法 实 施 之 后，不 符 合 行 政 许 可 法 规 定 的 审 批 事 项 仍 在 不 断 涌 出。 行 政审批制度改革后，虽 然 原 有 的 行 政 审 批 项 目 不 断 清 理，但 新 的 审 批 项 目 又 不 断 增 加， 行 政审批制度改革就 像 是 割 韭 菜，割 了 一 茬 又 长 一 茬。这 种 现 象 在 行 政 许 可 法 实 施 后， 也 没 有得到有效遏制。广东省 在 新 一 轮 行 政 审 批 项 目 的 清 理 中 发 现，上 一 轮 审 批 改 革 保 留 下 来
〔 ３ ２ 〕 在这些新增加的审批事项中，有些是法 律、 ９ ０多项，但这次却清理出 １ １ ２ ０项。 的只有 ５
法规对某一事项设 定 了 审 批，但 规 章 或 规 定 扩 大 了 审 批 范 围、增 加 了 的 审 批 事 项； 有 些 是 法律、法规对某一事 项 作 了 原 则 性 的 管 理 规 定，如 要 求 各 级 行 政 机 关 加 强 管 理、 监 督、 检 查、指导等，规章或规定 根 据 这 些 原 则 性 的 管 理 规 定 设 定 了 行 政 审 批；还 有 些 根 本 没 有 法 律法规依据，仅仅是根 据 政 府 的 会 议 纪 要 甚 至 是 领 导 的 讲 话、批 示、指 示 等 设 定 的 行 政 审 ０ １ ２年 ９月 ２ ３日 《 国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》 第 １条中就明 批。２ 确要求，“ 以部门 规 章、 文 件 等 形 式 违 反 行 政 许 可 法 规 定 设 定 的 行 政 许 可， 要 限 期 改 正 ” ， 而且要求 “ 探索建立审批项 目 动 态 清 理 工 作 机 制” 。从 这 一 规 定 可 以 看 出， 从 中 央 部 委 起， 违反行政许可法的规定 设 定 行 政 审 批 的 现 象 非 常 普 遍，由 于 这 些 审 批 事 项 不 符 合 行 政 许 可 法的规定，故大多被纳 入 非 许 可 类 审 批 的 范 围。这 说 明，行 政 许 可 法 并 没 有 起 到 规 制 行 政 审批设定的应有作用。 （ 二） 单行管理立法在规制行政审批中存在的问题 由于行政审批事项 多 是 由 单 行 管 理 立 法 设 定 的，行 政 审 批 制 度 改 革 同 样 离 不 开 单 行 管 理立法的规制，但在改革实践中，单行立法的规制作用同样未能发挥出来。 首先，单行管理立法未能为行政审批制度改革提供明确的法律标准。 行政审批制度改 革 的 目 标 有 二：一 是 理 顺 政 府 与 市 场 之 间 的 关 系，让 政 府 从 有 效 的 市 场中退出去，让市场在资 源 配 置 中 发 挥 决 定 性 作 用；二 是 在 需 要 政 府 监 管 领 域 理 顺 事 前 审 批与事中、事后监管之 间 的 关 系，实 现 从 事 前 审 批 管 理 为 主 转 向 事 中、事 后 监 管 为 主 的 监 管模式。而在市场经 验 缺 乏、审 批 泛 滥 成 灾 的 中 国，要 厘 清 政 府 干 预 市 场 的 边 界， 必 须 从 法律上明确哪些是市场 主 体 能 够 自 主 决 定 的 事 项，哪 些 是 市 场 竞 争 机 制 能 够 有 效 调 节 的 事 项，哪些是行业组织或 者 中 介 机 构 能 够 自 律 管 理 的 事 项。实 现 从 事 前 审 批 向 事 中、 事 后 监 管的转变，同样需要从 法 律 上 明 确 哪 些 是 事 中、事 后 监 管 可 以 解 决 的 事 项。 但 恰 恰 在 哪 些 是市场体制下仍然需 要 通 过 审 批 监 管 的 事 项、哪 些 是 必 须 取 消 的 审 批 事 项 方 面，单 行 立 法 缺少明确的规定，致使行政审 批 制 度 改 革 至 今 仍 处 在 “ 摸 着 石 头 过 河 ” 的 状 态， 行 政 审 批 依据什么标准进行 清 理、调 整、废 止 成 为 改 革 中 人 们 深 感 困 惑 的 问 题。在 统 一 的 改 革 标 准 缺失的情形下，各地 方、各 部 门 自 说 自 话、自 定 标 准 的 改 革，使 整 个 行 政 审 批 制 度 的 改 革 呈现出分散混乱的状态。
〔 ３ １ 〕 参见宁波市发展与改革委员会： 《 公路、水路客运运价及延伸服务收费项目核准办理指南》 、《 公共停车场收费备 案办理指南》 、《 景点门票价格核准办理指南》 、《 有线电视收费核准办理指南》 、《 建设项目 配 套 设 施 价 格 和 收 费核准办理指南》 、《 出租车运价核准办理指南》 、《 城市供水价格和污水处理费收取标准项目核准指南》 。 〔 ３ ２ 〕 前引 〔 １ ８ 〕 ，刘俊等文。
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其次，规范性文件的修订与配套法律制度的建设未能与行政审批制度的改革同步推进。 由于绝大多数 行 政 审 批 事 项 都 有 规 范 性 文 件 依 据，行 政 审 批 事 项 的 清 理、 调 整、 废 止 必须以规范性文件 的 清 理、修 订 与 废 止 为 前 提，但 在 改 革 中，规 范 性 文 件 的 清 理 与 审 批 制 度的改革未能同步推 进，规 范 性 文 件 修 订 的 滞 后 不 仅 制 约 了 审 批 制 度 的 改 革，而 且 使 改 革 直接面临合法性危机。不仅如此，与行政审批制度改革 相 配 套 的 制 度 建 设 亦 未 能 同 步 展 开。 行政执法中的行政 检 查、行 政 处 理、行 政 处 罚、行 政 强 制 等 监 管 措 施 大 多 以 审 批 为 基 础 进 行设定，当审批取消后，其 他 管 理 措 施 因 失 去 了 依 据 和 基 础 而 无 法 继 续 执 行。 对 于 需 要 政 府监管的领域，在审批调 整 或 取 消 后 立 法 上 应 当 及 时 建 立 配 套 的 监 管 制 度，以 防 止 因 审 批 的调整或取消出现管 理 的 真 空，但 在 不 少 需 要 政 府 监 管 的 领 域，审 批 制 度 改 革 后 新 型 的 监 管制度未能同步建立起来，导致不少已被取消的审批事项又起死回生。
四、规制我国行政审批制度改革的思考
自改革开始，我国行 政 审 批 制 度 改 革 就 陷 入 了 一 个 误 区，认 为 行 政 审 批 制 度 改 革 是 政
〔 ３ ３ 〕 没有认识 到 法 律 对 行 政 审 批 制 度 改 革 的 规 制 作 用。如 果 没 有 法 律 的 府的 “ 自我革命” ，
有效规制，行政审批制 度 改 革 不 可 能 取 得 成 功，十 多 年 改 革 的 反 复 证 明 了 这 一 点。 规 制 行 政审批制度的改革，需要不同法律制度的合力作用。 （ 一） 规制行政审批制度改革需要保障行政许可法的实施与执行 行政许可法从立 法 理 念、法 律 原 则 到 制 度 设 计 都 体 现 了 市 场 经 济 体 制 的 本 质 要 求， 保 障行政许可法的实施 与 执 行，以 行 政 许 可 法 规 制 行 政 审 批 制 度 的 改 革，对 于 改 革 的 顺 利 推 进极为关键。 保障行政许可法 的 实 施，首 先 需 要 全 国 人 大 常 委 会 担 负 起 法 律 解 释 的 职 责。与 其 他 立 法不同的是，行政许可 法 的 很 多 规 定 比 较 原 则，存 在 着 大 量 不 确 定 的 法 律 概 念， 其 涵 义 都 需要进一步解释。在行政 审 批 制 度 改 革 过 程 中，行 政 许 可 法 之 所 以 难 以 有 效 规 制 行 政 审 批 行为，大量行政审批之所 以 会 从 行 政 许 可 中 分 离 出 来，没 有 行 政 许 可 设 定 权 的 机 关 之 所 以 仍在不断设定新的行 政 审 批 项 目，行 政 审 批 制 度 的 改 革 之 所 以 与 行 政 许 可 法 渐 行 渐 远， 其 重要原因之一就在 于，行 政 许 可 法 的 很 多 原 则 规 定 都 缺 少 统 一 的、权 威 性 的 法 律 解 释。 如 果能够通过法律解释明 确 行 政 许 可 的 涵 义 与 适 用 范 围，将 行 政 审 批 行 为 统 一 到 行 政 许 可 法 的调整范围，那么，行政审 批 项 目 清 理 中 行 政 机 关 自 说 自 话 以 及 行 政 规 范 性 文 件 乱 设 行 政 审批的问题，在很大程度上能够得到解 决。 我 国 立 法 法 第 ４ ２条 第 ２款 规 定， “ 法律有以下 情形的，由全国人民代表大会常务委员 会 解 释： （ 一） 法 律 的 规 定 需 要 进 一 步 明 确 涵 义 的； （ 二） 法律制定后出现新的情 况，需 要 明 确 适 用 法 律 依 据 的” 。立 法 法 规 定 的 这 两 种 需 要 进 行法律解释的情形，在 行 政 许 可 法 的 实 施 中 都 存 在。遗 憾 的 是，全 国 人 大 常 务 会 至 今 没 有 履行过对行政许可法的 法 律 解 释 工 作，行 政 许 可 法 实 施 后 出 现 的 大 量 法 律 问 题 多 是 由 国 务
〔 ３ ３ 〕 参见杨绍华、 易 赛 键： 《 行 政 审 批 制 度 改 革：政 府 的 一 场 “ 自 我 革 命” — — —访 国 务 院 审 改 办 主 任、 监 察 部 副 部长李玉赋》 ，《 求是》 ２ ０ ０ ７年第 １ ６期。
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我国行政审批制度的改革及其法律规制 院法制办予以回复 的。但 是，国 务 院 法 制 办 非 立 法 法 规 定 的 有 法 律 解 释 权 的 主 体， 其 解 释 或者答复不仅合法 性、权 威 性 存 在 问 题，甚 至 有 越 权 之 嫌。合 法 的 法 律 路 径 应 是， 国 务 院 法制办就行政许可法规 定 中 需 要 进 一 步 明 确 涵 义 的，代 表 国 务 院 向 全 国 人 大 常 委 会 提 出 法 律解释要求，由全国人 大 常 委 会 进 行 法 律 解 释。经 过 十 多 年 的 改 革，行 政 审 批 制 度 的 改 革 进入了深水区，改革的阻力与难度在不断加大，这 种 情 形 下，迫 切 需 要 强 有 力 的 法 律 规 制。 因此，全国人大常务会应 当 实 际 担 负 起 法 律 解 释 职 责，对 行 政 审 批 制 度 改 革 中 涉 及 的 与 行 政许可法的适用有 关 的 问 题，作 出 明 确 的、权 威 的 法 律 解 释，特 别 是 在 立 法 已 将 行 政 审 批 与行政许可统一起来的 情 形 下，全 国 人 大 常 委 会 应 当 通 过 法 律 解 释 解 决 实 践 中 出 现 的 所 谓
〔 ３ ４ 〕 非许可类审批的法律适用问题，从而保证行政许可法对所有行政审批的规制。
保障行政许 可 法 的 实 施， 还 需 要 建 立 超 越 于 行 政 审 批 机 关 的、 权 威 的 法 律 监 督 机 构。 行政审批制度的改革涉 及 每 一 个 行 政 审 批 机 关 权 力 与 利 益 的 调 整，因 而 需 要 建 立 一 个 超 越 于行政审批机关的、权威 的 法 律 监 督 机 构。这 一 机 构 应 当 有 能 力 对 设 定 行 政 审 批 项 目 的 行 政规范性文件的合法性进行审查、判断，对于不符合行 政 许 可 法 规 定 设 定 的 行 政 审 批 项 目， 有能力督促设定机 关 纠 正，对 于 设 定 机 关 拒 绝 纠 正 的，有 权 提 请 国 务 院 改 变 或 者 撤 销， 并 有权对拒不纠正违法行为的机关与主管人员实施法律制裁。２ ０ ０ １年 ９月 ２ ４日，国务院决定 成立行政审批制度改革工作领导小组，并在监察部设立了承担日常工作的机构— — —国务院行
〔 ３ ５ 〕 该领导小组的主要职责 政审批制度改革工作领导小组办公室 （ 简称 “ 国务院审改办” ） 。
是指导和协调全国行政 审 批 制 度 改 革 工 作，研 究 提 出 国 务 院 各 部 门 需 要 取 消 和 保 留 的 行 政 审批项目并拟定有关 规 定，督 促 国 务 院 各 部 门 做 好 行 政 审 批 项 目 的 清 理 和 处 理 工 作， 研 究 处理与行政审批制度改革有关的其他重要问题。但领导小 组 仅 仅 是 一 个 综 合 性 的 协 调 机 构， 而非日常性的法律 实 施 监 督 机 构， 而 且 其 成 员 中 有 不 少 是 具 有 审 批 职 能 的 部 委 的 负 责 人， 与审批制度改革存在 重 大 的 利 益 关 系。审 改 办 作 为 一 个 临 时 性 的 办 事 机 构，其 主 要 职 责 是 清理已有的审批项目，审 改 办 无 权 直 接 废 止 行 政 审 批 项 目，对 于 规 章 及 其 他 规 范 性 文 件 设 定的新审批项目，也无 权 进 行 审 查 和 监 督，更 没 有 能 力 进 行 处 理。为 有 效 规 制 行 政 审 批 制 度的改革，保障行政许 可 法 的 实 施，需 要 建 立 一 个 独 立 的、能 够 履 行 跨 部 门 职 权 的 综 合 性 的法律监督机构。我 们 的 建 议 是，以 国 务 院 法 制 办、监 察 部 和 中 央 编 办 为 基 础， 联 合 组 建 规制行政审批制度改革的专门机构— — —行政审批改革规制委员会。这一机构应能够行使法制 办、监察部与中央编办 的 全 部 职 能，同 时 还 可 以 行 使 国 务 院 授 权 行 使 的 其 他 职 权， 如 对 已 设行政许可存在必要 性 的 动 态 评 估，新 设 行 政 许 可 项 目 的 审 查 与 论 证，定 期 公 布 对 行 政 许 可的审查处理意见，处理与行政审批制度改革有关的其他重要问题等。
〔 ３ ４ 〕 《 国务院关于第六批取消和调整行政审批项 目 的 决 定 》 称， 要 “ 研究制定非行政许可审批项目设定和管理办 法” ，这说明国务院也认同了非行政许可审批事项 的 存 在。 ２ ０ １ ４年 １月 ８日 国 务 院 常 务 会 议 《 决定进一步推 出深化行政审批制度改革三项措施》 中又指出，“ 清理并逐步 取 消 各 部 门 非 行 政 许 可 审 批 事 项。 对 面 向 公 民、 法人或其他组织的非行政许可审批事项原则上予以 取 消，确 需 保 留 的 要 通 过 法 定 程 序 调 整 为 行 政 许 可， 其 余 一律废止。堵住 ‘ 偏门’ ，消除审批管理中的 ‘ 灰色地 带 ’ ” ，这 表 明 国 务 院 认 识 到 非 许 可 类 审 批 已 成 为 审 批 部门逃避行政许可法规制的 “ 灰色地带” 。 〔 ３ ５ 〕 ２ ０ １ ３年 ６月，国务院决定行政审批制度改革工作牵头单位由监察部 调 整 为 中 央 编 办， 国 务 院 审 改 办 设 在 中 央 编办。
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（ 二） 规制行政审批制度改革必须依法清理、修订或废止相关的规范性文件
〔 ３ ６ 〕没 从一开始，我国行政审批制度改革就主要依靠行政手段以政策、文件的形式推动，
有将行政审批制度的 改 革 与 规 范 性 文 件 的 清 理、修 改 或 废 止 结 合 起 来。由 于 绝 大 多 数 行 政 审批项目都有规范性 文 件 依 据，单 纯 以 行 政 规 定 的 方 式 清 理 和 废 止 行 政 审 批 事 项， 特 别 是 废止法律设定的审批事项，不仅有 越 权 违 法 之 嫌， 也 难 以 真 正 巩 固 改 革 的 成 果。 以 《 国务 ２ ０ １ ２ ］５ ２号 ） 附 件 １ “ 国务院取 院关于第六批取消和调整行政审批事 项 的 决 定 》 （ 国发 ［ 消的行政审批事项目录 （ １ ７ １项） ” 为例，在取消的行政审批事项 中，有 些 是 国 务 院 的 行 政 法规、行政决定或国务院部门规章、 决 定 设 定 的 审 批 事 项， 但 还 有 很 多 审 批 事 项 （ 如通信 建设项目自行招标机 构 资 质 认 定，通 信 电 子 计 量 校 准 规 范 审 批，重 要 地 块 城 市 修 建 性 详 细 规划审批，报关员注 册 登 记，进 出 境 运 输 工 具 改、兼 营 境 内 运 输 审 批， 中 资 银 行 业 金 融 机 构分支机构变更营运 资 金 审 批，中 资 银 行 业 金 融 机 构 分 支 机 构 变 更 营 业 场 所 审 批， 非 银 行 金融机构分支机构变 更 营 运 资 金 审 批，非 银 行 金 融 机 构 分 支 机 构 变 更 营 业 场 所 审 批， 中 资 商业银行、农村中 小 金 融 机 构、城 市 信 用 社、外 国 银 行 分 行、 外 资 独 资 银 行、 中 外 合 资 银 行等设立自助银行审 批，外 国 人 来 我 国 从 事 非 国 家 重 点 保 护 陆 生 野 生 动 物 狩 猎、采 集 标 本 等活动审批，要约收购义 务 豁 免 核 准 四 种 情 形，基 金 管 理 公 司 副 总 经 理 选 任 或 者 改 任 审 核 等） ，是由招标投标法、计量法、规划法、海关法、银行业监督管 理 法、商 业 银 行 法、野 生 动物保护法、证券 法、证 券 投 资 基 金 法 等 法 律 设 定 的。本 届 政 府 履 职 后， 清 理、 废 止 审 批 事项的力度进一步加大。《 国务院机构改革与职能转变方案》 中提出，要减少和下放投资审 批事项，减少和下放生 产 经 营 活 动 审 批 事 项，减 少 资 质 资 格 许 可 和 认 定，改 革 工 商 登 记 制 度，将注册资本实缴登记 制 改 为 认 缴 登 记 制，其 中 不 少 需 要 调 整 或 取 消 的 审 批 事 项 都 涉 及 法律的修订或废止。不应 以 显 然 违 法 的 方 式 推 进 行 政 审 批 制 度 改 革，遵 循 法 律 程 序 虽 然 会 牺牲部分改革的效率，但 是 增 加 了 改 革 的 合 法 性 与 权 威 性，并 从 根 本 上 解 决 了 审 批 事 项 的 法律依据问题，从长远看也才是真正有效的改革。 因此，行政审批项 目 的 调 整 与 取 消，在 中 央 层 面，除 国 务 院 及 其 所 属 部 门 设 定 的 行 政 审批事项，国务院可以行政规定的方式调整或废止外，涉及法律设定的行政审批事项，国务
〔 ３ ７ 〕 院应当根据宪法与立法法规 定 的 法 律 修 改 和 废 止 程 序，提 请 立 法 机 关 予 以 修 订 或 废 止。
在地方，凡涉及地方性 法 规、上 级 政 府 规 章 设 定 的 行 政 审 批 事 项 的 调 整 或 取 消， 也 必 须 遵 循地方性法规、地方 政 府 规 章 修 订、废 止 程 序 的 规 定，通 过 修 订、废 止 相 应 地 方 性 立 法 的 方式实现。 （ 三） 规制行政审批制度改革需要行政管理立法的创新 关于行政许可的事 项，行 政 许 可 法 只 是 为 可 以 设 定 行 政 许 可 的 事 项 提 供 了 一 个 范 围 与 标准，具体的行政许可是由各管理立法设定的，因 此，管 理 立 法 的 创 新 对 于 革 新 行 政 审 批、
〔 ３ ６ 〕 自２ ０ ０ １年改革时起，国 务 院 审 改 领 导 小 组 及 其 办 公 室 先 后 制 定 了 《 关于行政审批制度改革工作的实施意 见》 、《 关于贯彻行政审批制度改革的五项原则需要把握的几个问题》 、《 关于搞好行政审批 项 目 审 核 和 处 理 工 作的意见》 、《 关于搞好已调整行政审批项目后续工作的意见》 、《 关于进一步推进省级政府 行 政 审 批 制 度 改 革 的意见》 、《 关于进一步深化行政审批制度改革的意见》 等三十多个有关行政审批制度改革的指导文件。 ３ ７ 〕 ２ 〔 ０ １ ３年 １ ２月 ４日，国务院常务会议围绕落实审批制度改革会议，讨论通过了公司法、海关法、药品管理法等 ７部法律的修正案草案，决定经进一步修改 后 提 交 全 国 人 大 常 委 会 审 议。 这 是 依 法 进 行 行 政 审 批 制 度 改 革 的 体现。
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我国行政审批制度的改革及其法律规制 推动政府传统管理职 能 与 管 理 方 式 的 转 变 也 很 重 要。从 我 国 现 行 的 管 理 立 法 看，绝 大 多 数 仍沿袭传统的审 批 管 理 立 法 理 念。 例 如： 有 关 管 理 的 立 法 仍 以 审 批 为 基 础 设 定 管 理 制 度； 一个事项多部门审 批，审 批 的 交 叉 与 重 叠 现 象 严 重；一 个 事 项 多 环 节 审 批， 完 全 可 以 在 一 个环节审批完成的事项 却 将 其 分 散 到 各 个 环 节 之 中，而 每 一 环 节 的 审 批 又 都 以 上 一 环 节 的 审批为前提；将一个审批事项分拆成若干个审批事项分别审批。 从规制行政审批、推 动 政 府 职 能 转 变 的 角 度 看，行 政 管 理 立 法 的 创 新 主 要 体 现 在 下 列 方面：第一，审慎设定 审 批。审 批 是 一 项 成 本 很 高 的 管 制 手 段， 应 当 慎 用。 立 法 设 定 审 批 时，应当对审批能否解决问 题 进 行 充 分 的 评 估， 以 “ 确定政府管制能否减少不合理的资源
〔 ３ ８ 〕 如果答案 配置，或面对相似的制度、技术或 者 信 息 约 束 时 能 否 矫 正 市 场 失 灵 的 根 源 ” ，
否定的，那就不应该 设 定 审 批。在 行 政 管 理 中，我 国 至 今 仍 普 遍 存 在 迷 恋 审 批、 滥 设 审 批 的现象，特别是一碰 到 经 济 危 机、需 要 宏 观 调 控 时，更 是 将 审 批 作 为 救 命 稻 草。 以 房 地 产 调控为例，为有效抑制 房 价 的 过 快 上 扬，国 务 院 有 关 部 门 采 取 了 包 括 购 房 资 格 审 查、 借 款 人资格审查、房屋销售价 格 定 价 限 制 在 内 的 多 项 被 喻 为 史 上 最 严 厉 的 控 制 手 段。但 实 践 表 明，如此调控并未出现 有 关 部 门 期 望 的 结 果，房 价 上 扬 的 趋 势 并 未 得 到 有 效 控 制， 甚 至 呈 现出边调边涨、越调越涨的态势。这是典型的 “ 审批失灵” 。第 二，节 约 设 定 审 批。对 于 需 要审批管理的事项，立法 上 应 当 遵 循 节 约 设 定 审 批 的 原 则：能 够 合 并 或 者 集 中 的 审 批 事 项 就不应分拆，一个部门可 以 解 决 的 审 批 事 项 就 不 应 多 部 门 分 散 审 批，一 个 环 节 可 以 完 成 的 事项就不应再设定 多 环 节 审 批。第 三，创 新 审 批 方 式。在 必 须 使 用 审 批 管 制 的 领 域， 应 当 创新审批方式，改革传 统 的 审 批 模 式。传 统 观 念 认 为，行 政 审 批 与 合 同 交 易 是 两 种 完 全 不 同的资源配置模式，无法相互替代，但实际上， “ 在处理市场参与者遇到的 问 题 时，管 制 不 必拘泥于命令和控制 的 传 统 形 式。行 政 管 制 能 够 借 助 普 通 法 的 形 式 和 程 序。管 制 也 可 建 立
〔 ３ ９ 〕 行政许可法第 ５ 允许市场式配置机制运行的规则” 。 ３条规定，对涉及资源配置的行政许
可，行政机关应当以招 标、拍 卖 等 公 平 竞 争 的 方 式 作 出 许 可 决 定。这 就 在 行 政 许 可 的 实 施 中引入了市场竞争 机 制，是 许 可 方 式 的 创 新。第 四，探 索 建 立 与 新 体 制 相 适 应 的 政 府 监 管 制度。大量的行政审批 事 项 取 消 后，政 府 的 监 管 相 应 转 向 事 中 与 事 后 的 监 管， 建 立 与 新 体 制相适应的新型监 管 制 度，成 为 管 理 立 法 创 新 的 重 要 方 面。通 过 统 一 不 动 产 登 记， 健 全 备 案、公示、公告等方式建 立 统 一 规 范 的 信 息 管 理 与 信 息 共 享 制 度， 通 过 行 政 指 导、 信 息 公 开、告知、风险提示等方 式 推 进 行 政 服 务 与 行 政 督 促 制 度，通 过 行 政 委 托、 公 共 服 务 外 包 等方式建立公私合 作 的 监 管 制 度，通 过 认 缴、承 诺、申 报、保 证 等 方 式 建 立 市 场 主 体 的 自 我约束机制，通过统一 市 场 主 体 代 码、个 人 征 信 系 统、黑 名 单 等 方 式 系 统 构 建 社 会 信 用 体 系，通过完善的执法监督 检 查 及 其 相 应 的 处 理 处 罚 措 施 健 全 对 违 法 行 为 的 矫 正 与 惩 戒 制 度 等，都是为新体制所必需的制度建设。 要实现管理立法 的 创 新，必 须 解 决 我 国 立 法 中 普 遍 存 在 的 部 门 立 法 问 题，各 级 立 法 机 关特别是全国人大应当收回管理立法的起草权。
〔 ３ ８ 〕 前引 〔 ２ １ 〕 ，丹尼尔· Ｆ ． 史普博书，第 ４页。 〔 ３ ９ 〕 同上书，第 ３ １页以下。
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法学研究 （ 四） 规制行政审批制度改革需要以立法推动国有企业的转制与退出
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行政审批制度 改 革 表 面 上 是 政 府 管 理 制 度 的 改 革， 但 它 与 国 有 企 业 的 改 革 密 不 可 分， 特别是有关市场准入 的 行 政 审 批 制 度 改 革 方 面，没 有 国 有 企 业 的 改 制 与 退 出，有 关 市 场 准 入的行政审批制度改 革 难 有 突 破。中 国 的 市 场 化 改 革 与 国 有 企 业 的 退 出 是 成 正 比 的。 凡 是 市场竞争最充分、市场化 程 度 最 高 的 领 域 都 是 国 有 企 业 退 出 比 较 彻 底 的 领 域。凡 是 国 有 企 业集中的领域，民营 资 本 进 入 极 为 困 难，民 营 企 业 几 无 立 锥 之 地， 而 阻 碍 民 间 资 本、 民 营 企业进入这些领域 的 制 度 中，作 用 力 最 大 的 就 是 准 入 审 批 制 度。之 所 以 如 此， 是 因 为 我 国 的国有企业看似独立的经营 主 体，但 从 国 有 企 业 的 投 资 制 度 （ 政府作为出资人） 到经营管 理体制 （ 国有企业的负责人 由 政 府 任 命、管 理、考 核 并 与 政 府 部 门 的 管 理 人 员 双 向 流 动 ） ， 都决定了国有企业实 际 上 是 政 府 在 经 营。在 这 样 的 经 营 模 式 下，重 要 的 经 营 领 域 全 部 为 国 有企业垄断，优质的生 产 资 源 被 优 先、廉 价 甚 至 无 偿 配 置 给 国 有 企 业。国 有 企 业 的 盈 利 模 式虽然很多，但主要 是 靠 垄 断 而 非 市 场 开 放、技 术 创 新、公 平 竞 争 实 现 的， 要 在 国 有 企 业 垄断经营的领域开 放 市 场、实 现 公 平 竞 争，无 异 于 虎 口 夺 肉。中 国 投 资 与 经 营 市 场 开 放 表 面上的阻力在政府、在 行 政 审 批，实 质 性 的 障 碍 在 国 有 企 业，行 政 审 批 只 是 充 当 了 国 有 企 业垄断经营的保护伞。没 有 垄 断 经 营 的 国 企 的 改 制 与 退 出，投 资 与 市 场 准 入 的 行 政 审 批 制 度改革与市场的全面开放难以真正实现。 为此，建议制定国 有 企 业 投 资 经 营 法，以 立 法 形 式 严 格 界 定 政 府 投 资 的 范 围， 限 制 国
〔 ４ ０ 〕 有企业的经营领域与经营范围，让国有企业逐步从竞争性行业中退出去。
（ 五） 规制行政审批制度改革需要以立法切断审批权力与审批利益之间的不当联结 行政审批与行政 收 费 在 我 国 是 一 对 孪 生 兄 弟。行 政 机 关 之 所 以 热 衷 于 审 批、不 肯 下 放 审批权力、一些与市场相 背 的 审 批 难 以 废 止，一 个 重 要 原 因 就 是 我 国 绝 大 多 数 审 批 项 目 都 ８条 中 明 确 规 定 除 法 律、行 政 法 规 另 有收费。行政许可法立法时注意到了这一问 题，其 第 ５ 有规定的外，行政机关实施行政许可和对行政许可事 项 进 行 监 督 检 查，不 得 收 取 任 何 费 用； 第７ ５条规定，行政机关实施行政许可，擅自收 费 或 者 不 按 照 法 定 项 目 和 标 准 收 费 的，由 其 上级行政机关或者监察 机 关 责 令 退 还 非 法 收 取 的 费 用，对 直 接 负 责 的 主 管 人 员 和 其 他 直 接 责任人员依法给予 行 政 处 分。然 而，行 政 审 批 中 行 政 收 费 普 遍 存 在，也 未 见 有 行 政 机 关 或 者工作人员因为收取 相 关 审 批 费 用 而 受 到 处 分。实 际 上，行 政 许 可 法 这 种 一 刀 切 的 做 法 不 具可行性，也不一定合 理。在 必 须 实 施 审 批 管 理 的 领 域，向 被 许 可 人 收 取 一 定 的 费 用 具 有 正当性。 “ 收取规费的正当性在于，国家资源之使用仅有利于特定个人或群体时，基于平等 原则之要求，此规费不应 由 全 民 负 担，而 应 由 该 特 定 人 或 者 群 体 以 等 价 或 者 相 当 分 担 的 原 则支付之……因此，可以将 规 费 认 为 是 规 费 义 务 人 受 领 国 家 特 定 给 付 的 或 者 利 用 公 共 设 施
〔 ４ ０ 〕 《 中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》 在有关国有企业改革中指出，要 “ 准确界定不同国 有 企 业 功 能。国有资本加大对公益性企业的投入，在提供公共服 务 方 面 作 出 更 大 贡 献。 国 有 资 本 继 续 控 股 经 营 的 自 然 垄断行业，实行以政企分开、政资分开、特许经营、政府 监 管 为 主 要 内 容 的 改 革， 根 据 不 同 行 业 特 点 实 行 网 运分开、放开竞争性业务，推进公共资源配置市场化，进一步破除各种形式的行政垄断” 。可以看出，国 有 企 业未来改革的方向，一是逐步向着公益性行业收缩，退 出 一 般 的 竞 争 性 行 业， 二 是 有 关 公 益 性 行 业 中 国 有 企 业的经营应当围绕政企分开、政资分开为中心进行改革。这些改革举措的实现都需要以立法形式加以规定。
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我国行政审批制度的改革及其法律规制
４ １ 〕 其实，核 心 的 问 题 不 在 于 行 政 审 批 是 否 应 当 收 费， 而 在 于 收 费 不 所必须给付之对价。 ”〔
能与审批权力和部门 利 益 挂 钩，不 能 让 收 费 成 为 审 批 权 力 追 求 的 目 的，要 从 法 律 上 切 断 审 批权力与审批利益之间 的 利 益 联 结，使 行 政 审 批 中 的 收 费 真 正 服 务 于 公 共 目 的 而 非 部 门 利 益或个人利益。为此，我 们 希 望 能 够 尽 快 出 台 行 政 收 费 法，希 望 使 用 制 度 力 量 将 收 费 与 包 括审批在内的权力彻底分隔开来。 行政审批制度改 革 是 一 项 复 杂 的 系 统 工 程，除 了 法 律 的 规 制 外，还 需 要 政 府 官 员 观 念 的转变，需要政府机 构 改 革、 政 府 职 能 转 变 以 及 政 府 管 理 方 式 的 创 新 等 配 套 制 度 的 革 新， 需要市场经济体制 的 不 断 推 动，需 要 中 介 组 织、行 业 组 织 等 社 会 自 治、自 律 组 织 的 发 育 与 成熟，而这些都不是一蹴而就的。我国行政审批制度的改革还有很长的路要走。
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〔 ４ １ 〕 萧文生：《 自法律观点论规费概念、规费分类及费用填补原则》 ，台湾中正大学 《 法学集刊》 第 ２ １期。
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本文关键词：我国行政审批制度的改革及其法律规制，由笔耕文化传播整理发布。
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