王良宝：论“威胁、引诱、欺骗”非法取供方法的规制路径

  本文关键词：“无解”的司法解释——评“两高”对“刑讯逼供等非法方法”的解释，由笔耕文化传播整理发布。

    【内容摘要】在讯问模式从“身体强制”向“心理强制”的转变的背景下，“威胁、引诱、欺骗”取供方式有强大的现实需求。但是，毫无节制的“威胁、引诱、欺骗”的取供方式不仅损及司法公信力，而且极易产生虚假供述。对此，应在底限正义观的指导下，在实体上，通过法律类型化和司法不断充实，把“非法讯问方法”从“讯问谋略”中划分出来，将以此获取的口供作为非法证据予以排除。在程序上，为了落实“骗供、诱供、指供”的程序性制裁机制，必须健全讯问时录音录像制度制度，确立录音录像不完整时讯问推定非法条款，并辅之以口供真实性规则。“威胁、引诱、欺骗”取供方法治理中，辩护律师应当担起重任，应用精湛的技术，激活非法证据排除规则。
    【关键词】威胁  引诱  欺骗  讯问谋略  非法证据排除 

    2012年刑诉法修改，在第五十条中增设了“不得强迫任何人证实自己有罪”的表述。虽然这一表述与法治发达国家“不强迫自证其罪特权”还有很大的距离，还只是“宣誓性条款”，没能形成以沉默权为核心权利体系。但是，其核心的内涵也被部分吸收，不仅刑讯逼供等非法取证行为被禁止，还在刑诉法中确立了非法证据排除规则。不论是理论界，还是实务界，都对非法证据排除规则都展开了丰富讨论。但值得注意的是，这些讨论绝大多数围绕着刑讯逼供展开，鲜见学者对“威胁、引诱、欺骗“等非法方法进行精细的讨论。另外，“威胁、引诱、欺骗”取供的危害性也并不像“刑讯逼供”那样引起司法实务部门的警惕，刑事辩护律师对此类的取供方式也没有投入足够的关注。基此，本文对“威胁、引诱、欺骗”取供方式的取舍、界限、规制等问题展开讨论，希冀相关讨论对深化“讯问谋略”与“非法证据排除”的认识有所裨益。

    一、问题缘起：刑诉法50条VS.刑诉法54条
   （一）规范现状：名禁实允
    我国现行立法对于“威胁、引诱、欺骗”取供方法的态度在行为规范和评价规范上是不一致的。作为规范侦查人员取证的行为规范，刑诉法第五十条中规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，明文将“威胁、引诱、胁迫”同“刑讯逼供”并列为禁止使用的收集证据的方法。然而，在评价规范上，刑诉法第五十四条仅规定“采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”应当排除，并未明确将“威胁、引诱、欺骗”方式获取的供述排除。虽然可以主张对“等”进行合理解释，将“威胁、引诱、欺骗”纳入排除的范围，但毕竟第五十四条的立法用语模糊、暧昧，审判人员缺乏对此类方法获取供述明确的评判标准。
    两高的司法解释对“威胁、引诱、欺骗”取供方法有进一步的评价。最高法《关于适用<刑事诉讼法>的解释》第九十五条规定“使用肉刑或变相肉刑，或者其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意志供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条的‘刑诉逼供等非法方法’”。可见，最高法的司法解释其实对“非法方法”进行了限缩解释，遵循的是“痛苦规则” 。“非法方法”认定的核心是“造成肉体疼痛或精神痛苦”，这实际上把“引诱、欺骗”排除了在非法审讯范围之外。而最高检《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第六十五条中规定“其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法”。按照最高检解释的标准，使用“引诱、胁迫”方法取供，其违法程度和强迫程度要与暴力、威胁取供相当，才作为非法证据予以排除。相较而言，最高检的解释反而比最高法的解释宽松，但也并非杜绝一切“威胁、引诱、欺骗”的取供方法。
    综上，“威胁、引诱、欺骗”取供方法禁止规范是“跛脚”条款，虽然行为规范上明文予以禁止，但在评价规范上对于违反的后果或者不置可否，或者实质几乎不予排除，缺乏明确的程序性制裁措施。这种两分的立法体例，我们可以解读出这样一层含义：规范上虽不鼓励“威胁、引诱、欺骗”的取供方法，但在一定程度上默许。
   （二）实践积弊：大行其道
    如果说法律规范上对“威胁、引诱、欺骗”取供方法的容许是“犹抱琵琶半遮面”，遮遮掩掩的，那么可以说司法实践中此类取供方法则是“一路绿灯”，大行其道的。在司法实践中，大量的刑事案件的侦破往往是通过讯问实现的，从“供”到“证”仍然是侦查人员办案的主要途径。而这其中“威胁、引诱、欺骗”取供方法备受一线侦查办案人员的青睐。这一方面是因为，此类取供方法与刑讯逼供、不让睡觉、体罚等外力强制手段不同，不会给犯罪嫌疑人产生肉体上的疼痛，没有痕迹；另一方面，暧昧的立法并没有绝对禁止此类取供方法，侦查人员不惧怕基此获取供述会事后予以排除，因而无所顾忌。在实务中，侦查人员往往将“威胁、引诱、欺骗”的取供方法褒称为“断案智慧”、“讯问谋略”，不加限制地大肆滥用。尤其，在职务犯罪、无被害人的犯罪、有组织团伙犯罪中，作案手段高度隐蔽，案件线索和证据信息来源不畅，加上犯罪主体往往多智商高、精明强干，自我保护意识强，运用常规的审讯手段，很难获取有价值的供述。“威胁、引诱、胁迫”的取供方法是侦破这些案件“武器库”中最强有力的一项。
    在司法实践中，“威胁、引诱、欺骗”取供方法的诱人价值，使得侦查人员在运用时有时达到了不问是非、不择手段、不计成本的程度。对于身处侦查一线办案人员来说，他们关心的是讯问策略是否能够有效突破口供，至于方式是否合法，尺度是否恰当，则不再他们的考虑范围以内。侦查人员对“威胁、引诱、欺骗”的取供方法的态度往往是“不论恰当与否，用了再说”的放纵心态，自律的机制阙如。而且，运用这种毫无限度的取供方法获取的供述，往往在此后的审查起诉、审判阶段“一路绿灯”,畅通无阻。实践中，刑辩律师如果仅以取供手段违反刑诉法第五十条，要求对以“威胁、引诱、欺骗”方式获取的供述予以排除，而没有进一步从口供真实性去论证的话，检察官往往以“刑诉法第五十四条没有明文规定此类供述必须排除”为挡箭牌进行答辩。而绝大多数法官也持有类似的观点，他们认为此类取供方法“并不足以达到刑讯逼供的程度，对于犯罪嫌疑人、被告人权利的侵害也较轻” ，对于刑辩律师此类辩护意见往往不予采纳。

    二、取舍之辩：讯问谋略，抑或非法取供方法？
    面对“威胁、引诱、欺骗”取供方法含糊其辞的立法规制以及肆无忌惮的实践状况，我们必须质问“此类的取供方法是作为非法手段一律禁止，还是视为讯问的谋略应予容许”。这个问题的解答须先全面检视“威胁、引诱、欺骗”取供方法的需求和危害，才能最终作出理性的回答。
    （一）需求：讯问模式从“身体强制”转向“心理强制”
    侦查讯问是为了获取口供，而口供对刑事司法的重要性毋庸置疑。这不仅是因为口供具有完整性和亲历性，可提供丰富的案件细节，加速侦查人员侦办案件、法官裁决案件的进程，节省大量的司法资源；而且真实性得到确保的口供，还能为追诉、定罪正确性提供担保，避免无辜者被错误侦查、逮捕、定罪和监禁。另外，在一些案件中，口供是将犯罪分子绳之与法的唯一根据。这在“密室犯罪”（如行贿、受贿案件）、无被害人犯罪以及物证往往在犯罪结果发生后不复存在的案件（如纵火或爆炸案）中尤为常见。 口供虽然具有如此巨大而诱人的价值，但却不符合犯罪嫌疑人自身的利益，他不会一开始便主动供述。“口供的诱人价值以及口供的难得性，促使警方为了从犯罪嫌疑哪里获取口供进行了热烈的、甚至是猛烈的探索” 。
    在人类司法史的很长一段时期，身体强制是迫使犯罪嫌疑人作出供述的强有力的手段。这种以施加肉体痛苦强制犯罪嫌疑人供述的手段合法性的衰落，除了这种取供方法本身的残酷性、对人性尊严的践踏以及控制国家权力的考虑外，其不能确保供述的真实性，往往导致无辜者忍受不了痛苦而违心作出虚假的有罪供述，也是一个强有力的因素。在我国，随着法治理念逐渐深入人心，以刑讯逼供为核心的非法证据排除规则的出台和逐步发挥功效，这种施加肉体痛苦的身体强制的取供方法，也必将退出我国司法史的舞台。但是，在实践中，刑事司法对口供的依赖性和需求并没有减弱，而且在其他侦查技术尚不发达的情况下，讯问方式必然会像域外绝大多数国家一样，“由‘身体强制’向‘心理强制’转型，并形成一套行之有效的心理强制审讯技术” 。而这种“心理强制”的取供方法就是以“威胁、引诱、胁迫”为核心的，规律性依赖欺骗、诡计和操纵的心理技巧迫使犯罪嫌疑人放弃抵抗并作出最终供述。所以，在这种讯问方式转型的背景下，“欺骗、引诱、欺骗”的取供方法，需求不但不会减少，反而会增加，简单地按照刑诉法五十条的规定全面禁止，是不切实际的。
   （二）恶果：“欺骗、威胁+诱供”讯问模式的危害
    司法实践中，一线侦查人员运用“威胁、引诱、欺骗”的取供方法，往往是按“欺骗、威胁+诱供”的组合模式获取想要的供述。首先，通过“威胁、欺骗”的方法操控犯罪嫌疑人，“劝诱、说服”犯罪嫌疑人作出供述。这种“劝诱、说服”往往，一方面通过出示虚假证据、信息，提供反面的刺激促使犯罪嫌疑人停止抵抗；另一方面通过虚假许诺、给与认同，施加正面刺激促使犯罪嫌疑人开始认罪。而后，再借助“诱供”的方式，引导犯罪嫌疑人对犯罪的“时间、地点、人物、原因”细节作出合乎侦查人员预期的供述，即最为典型的“指供”。
   这种讯问模式往往能够忽悠、操纵犯罪嫌疑人，会损及司法廉洁、有违警察伦理、破坏正当程序。但是，其最大的危害是，如果不加任何的限制，放纵侦查人员任意适用，极易导致“迎合型”的虚假供述 。侦查讯问的过程是一个高压的场，犯罪嫌疑人被从原先社会、家庭生活的关系网中抽出，孤立无援面对讯问人员的审讯。在长时间、独孤的过程中，讯问人员利用各种审讯策略，制造错觉让犯罪嫌疑人误认为讯问人员已经有足够的证据证明其有罪，承认犯罪才可能在量刑上获得从宽处罚。犯罪嫌疑人在无法忍受强大的讯问压力的情况下，为了避免高强度的讯问带来的痛苦，极易违心作出迎合讯问人员期待的供述。这种讯问策略确实能够促使大量的有罪者作出供述，但是这种高压的讯问场是有“强烈方向性的磁场” ，同样会迫使无辜者通过“理性”的考量先做出虚假供述，获取量刑上的好处，再想法设法寻求证明自己无罪的证据。“迎合型”的虚假供述极易在侦查阶段没有聘请律师，或者律师的会见权受到限制的案件（如刑诉法第三十七规定三类案件）中产生。
    “威胁、欺骗+诱供”的讯问模式的危害性还进一步体现在其两大特征，与刑讯逼供相比有过之而不及。第一，隐蔽性强，不留痕迹。与刑讯逼供会在身体上留下痕迹不同，“威胁、诱供、欺骗”并不会形成物理痕迹，侦查人员并不会在笔录加以记载，如果没有录音录像加以佐证，事后很难证明存在“诱供、骗供、指供”的事实存在，救济的线索很难提供。第二，欺骗性极强。在刑讯逼供的场合，犯罪嫌疑人能够切身感受到自己被“逼迫”，而在很多“诱供、骗供、指供”的场合下，犯罪嫌疑人可能自始自终处于“被操纵”而不自知的状态，误认为侦查人员的相关审讯策略是善意的，为其着想的表现。
    （三）权衡：底限正义观下的讯问方式治理路径
    从上文“需求”和“危害”两个角度的分析可知，“威胁、引诱、欺骗”取供方法蕴含着深刻的悖论：以获取口供，探求案件真实为目的，却损及司法诚信，可能产生虚假供述的后果。这便使我们面临着一个问题，“威胁、引诱、欺骗”的“恶”是应当维持，还是应该禁止。这质问我们是否愿意牺牲少量无辜者的利益换取口供，使大量的案件，尤其是疑难复杂的大案要案得到高效的侦破、裁判？还是相反，宁愿牺牲破案率、定案率，也要防止无辜者因审讯而错误供述，最终被错误定罪？这是个两难的抉择。健全而富有生命力的刑事司法，不仅需要赋予执法者高效的信息收集的手段，以追求案件真实，让实施犯罪行为的人得到惩处，维护社会公众的安全；也需要给执法者的权力行使设置相当的门槛，防止滥用或误用，防止无辜者被错误侦查、定罪及监禁。追求真实和保障无辜都是不可或缺的。
    可见，对于“威胁、引诱、欺骗”的取供方法的治理，不能采取“非黑即白”、“一刀切”的方式。一方面，只要刑事司法对口供的需求仍然存在，“威胁、引诱、欺骗”取供方法的供给就必须跟上。如果采用全面禁止此类取供方法的立法模式，只能沦为“乌托邦”，在实践中不能被遵守而形同虚设。另一方面，“刑事诉讼法也禁止不择手段、不问是否及不计代价的真实发现” ，现代刑事诉讼还追求正当程序、控制权力、保护权利，所以放任任何“威胁、引诱、欺骗”取供方法而不加治理，也与法治国的理念相悖。因此，正确的做法是，以维护底限正义观为指导方针，将“具有智斗性，对犯罪嫌疑人权利侵害较小，不会高度导致虚假供述之虞的讯问谋略”从一般的“威胁、引诱、欺骗”取供方法区分出来，予以容许。从实体划界和程序设槛的两方面形成合力对“威胁、引诱、欺骗”取供方法加以治理，让讯问谋略成为一种“规则内的谋略”，侦查人员只能“戴着脚链舞蹈”，从而消解此类取供方法蕴含的悖论。

    三、实体划界：罗列非法取供方法的“负面清单”
    “威胁、引诱、欺骗”取供方法的规制，应当首先从实体上将容许使用的讯问谋略划分出来。笔者认为，最为恰当的立法模式是，从反面的禁止使用的角度，罗列出非法审讯的“负面清单”。这张“负面清单”应当按照“明文列举+兜底条款”的方式“编写”。“明文列举”是通过类型化的静态清单，而“兜底条款”是藉由司法判例不断充实的动态清单。通过立法和司法“共动”规制“威胁、引诱、欺骗”的讯问方法。
    （一）静态清单：通过法律规范类型化
    之所以主张通过类型化将一些取供方法用明文列举方式予以禁止，是因为一些这些取供方法严重损及司法公信力，具有高度导致虚假供述之虞。而且更为关键的是，这些审讯策略心理操纵性极大，而诊断性很弱，不仅会“说服”有罪者坦白罪行，而且还会“强迫”无辜者做出虚假供述，很难事后将“虚假供述”的无辜者从“坦白罪行”的有罪者中甄别出来。所以，对此必须旗帜鲜明地予以禁止。具体情形如下：
    第一，严重歪曲法律的虚假许诺。如虚假许诺撤销部分指控、做出不起诉处理、减轻刑罚、给予办理取保候审等。这种许诺往往和威胁结合在一起，两者是一体两面：给予宽恕的许诺意味着如果不遵守侦查讯问人员的期待将受到严惩；而给予严惩的威胁意味着如果遵循侦查讯问人员的期待将受到宽恕。这种虚假许诺之所以禁止，是因为法律知识单薄的人很容易轻信，且趋利避害是人的本性，歪曲法律的虚假许诺直接关系犯罪嫌疑人财产、自由甚至生命的重大利益，诱惑性极高，极易产生虚假供述；
    第二，严重违法法律的引诱。例如，可以用吸烟、食物引诱，“但不得以吸毒引诱，因为教唆、引诱他人吸毒严重违法法律” ；
    第三，违反或伤害职业伦理和家庭人伦的取供方法。这里的职业主要是指律师、医生等所从事受社会信赖的行业，代表着一个社会的信用体系。如果允许侦查人员乔装打扮，利用犯罪嫌疑人对他们的特别信赖展开审讯策略，将对社会的信用体系产生极大破坏，危及医生、律师等制度存在的社会基础。而家庭主要以血缘纽带维系的，是整个社会的最基本的单位，更加不能因为侦查的需要就可以伤害。尤其在我国，国人特别重视家庭人伦关系，侦查人员以家庭人员的亲情或利益相要挟，即便是无辜者也很难抵抗，被迫做出虚假供述；
    第四，出示伪造的证据。为了使犯罪嫌疑人放弃抵抗，侦查讯问人员常常使用证据策略，让犯罪嫌疑人误认为指控他的证据已经十分强劲，其除了供述别无选择。常用的虚假证据策略有：宣称目击证人已经指认；宣称犯罪现场提取到他的指纹、毛发或体液等；谎称测谎结果证实其说谎；宣称同案犯已经招供等等。侦查讯问人员为了达到更加逼真的效果，有时甚至伪造各种鉴定报告、测谎报告、物证、证人笔录、同案犯笔录、公共文书等。与口头宣称的虚假证据相比，出示伪造的证据，例如出示伪造的鉴定报告，不仅会损害社会公信力，而且也会迫使无辜者也作出虚假供述 ，应当禁止。
    第五，影响犯罪嫌疑人自主回答能力的诱供。这最为典型的是指供。指供是指，“侦讯人员在讯问被告人时，对未查实的问题向被告人指出具体的人、时间、地点、情节等让被告人作出供述” 。指供实质是一种司法作弊 ，颠倒了审讯时主体和客体的关系。审讯时的信息传递本应是犯罪嫌疑人向审讯人员传递，而指供则是审讯人员名师或暗示嫌疑人按其预期供述。这种指供的危害性极大，有时会暴露了案件的隐蔽性信息，与其它客观证据形成虚假印证，供述的真实性很难在事后推翻；
    第六，对特殊人群使用“威胁、引诱、欺骗”的取供方法。这里特殊人群是指未成年人、精神疾人及精神迟钝者。这些人群由于年龄、智力及认知方面的原因，具有注重短期利益、倾向诉诸情感做决策、迎合权威人物、易受暗示影响的性格特征，极易受审讯人员操纵，因此要重点保护，使用更加严格的标准。
    （二）动态清单：藉由司法判例不断充实
    以上类型化的取供方法只是所有取供方法中最为典型，危害性最为明显的，但不意味着其他的取供方法都可以使用。法律规范具有滞后性、模糊性，无论如何都不可能穷尽的非法讯问的情形，必须有“兜底条款”作为司法补充立法的一个开口。尤其“威胁、引诱、欺骗”作为获取证据的手段，其间的利益交织和博弈纷繁复杂，妄想通过几条简单的法律或司法解释的条文，就一劳永逸地解决“威胁、引诱、欺骗”取供方法的容许度，只能说是天方夜谭。因此，必须建立起证据法的判例制度，由审判人员通过一个又一个的个案解释和说理，不断积累、充实和更新非法讯问的类型和判断标准，从而让非法证据排除规则的精髓和真谛得以彰显。当然，在我国司法环境的背景下，这需要审判人员有非凡的胆识和智慧，而且要期待我国现行的案例指导制度能够进一步的改良，建立起程序法（证据法）的判例制度。但这无疑是未来刑事司法的一个走向。
    至于“兜底条款”的具体表述，笔者认为可以参酌最高检《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中关于“其他非法方法”的解释，将其表述为“其他具有严重违法性和强迫性的获取口供的方式”。具体在司法认定中，要运用“个案权衡”理论，综合全案各种因素整合考量。可以从从对象个体化因素（包括年龄、智力状况、心理素质、教育背景、讯问史）、比例原则（涉及罪名的轻重、是否用途正当、是否迫不得已使用）、取供方法（讯问强度、是否运用多种审讯策略）、防止虚假（是否导致无辜者作出供述）等因素审查。
 
    四、程序设槛：“骗供、诱供、指供”的程序性制裁
    “威胁、引诱、欺骗”取供方法的治理，除了罗列出非法审讯的“负面清单”外，还必须有评价规范、救济规范作为程序性制裁措施，将“负面清单”上的非法“骗供、诱供、指供”获取的供述一律作为非法证据予以排除。这种程序性制裁措施要确实地发挥功效，必须设有下列“门槛”作为程序性保障。
    （一）录音录像制度：审查“骗供、诱供、指供”的制度前提
    在早先的司法实践中，当被告人以及辩护人在审判阶段提出口供系以“骗供、诱供、指供”方法获取时，法院常常无法审查。这是因为，如上文所分析到的，“骗供、诱供、指供”具有高度的隐蔽性和欺骗性，不留痕迹，加之在我国司法实践中，讯问笔录客观记录机制阙如，侦查人员常常按照自己需要对讯问过程进行“裁剪性”记录。除了被告人自己的说法外，辩方无法提供其他线索或证据去支持己方的主张。所以，在司法实践中，控辩双方往往各执一词，控方主张供述证据真实自愿，辩方则指责审讯违法，而对法院来说“供述证据的评价演变成被告人和审讯者之间的可信性争议” 。在我国的司法体制下，法庭往往更倾向于信任警方。后来，法律规定了审讯时的录音录像制度，为客观地记录审讯过程提供了便利条件，诉讼各方也有了对讯问过程进行全面、客观、反复审查的渠道，为审查讯问时是否运用了非法的“骗供、诱供、指供”提供了可能。
    但是，在司法实践中讯问时录音录像常常选择性录制、选择性播放，导致录音录像制度的功能发生异化。笔者认为，为了充分发挥录音录像制度对于规范侦查讯问的功能，应当从以下三方面进一步完善：第一，扩大应当录音录像的案件范围。刑诉法规定，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大案件，应当对讯问过程进行录音或者录像，对于其他案件并没强制性规定，只是规定可以录音录像。其实，审讯“骗供、诱供、指供”具有广泛性和极大危害性，仅仅将应当录音录像的案件范围局限在判处无期徒刑以上及重大案件，不足以规范警察的讯问行为，至少应当定位在判处三年以上有期徒刑的案件；第二，依托科学技术实现审讯者和录制者相分离。实践中，之所以会出现选择性录制，是因为侦查人员掌握着录制的控制权，录音录像开始和结束的时间取决于侦查人员。如果能依靠科学技术，配制自动化或者由审讯场所管理者独立操作的审讯监控设备 ，将能够有效解决选择性录制的问题；第三，明确违反讯问时录音录像制度规定的后果。即增设讯问时录音录像选择性录制、选择性播放的讯问笔录的证据能力评价条款，引入程序性制裁措施。这一建议内容较为复杂，下文专列一小节阐述。
    （二）推定条款：防范“骗供、诱供、指供”审查失灵的保障规则
    为了有效防范讯问过程被选择性录制、选择性播放，以致对“骗供、诱供、指供”审查落空，必须对未提供全程录音录像时讯问笔录的证明能力作出规定。录音录像制度设置目的是为了确保犯罪嫌疑人的供述合法、自愿，实践中，讯问时录音录像也常常作为担保犯罪嫌疑人的供述合法、自愿的方式发挥作用。因此，对于未提供全程录音录像时，有人主张是将讯问笔录作为非法证据，一律排除。笔者认为这一主张过于激进。我们必须承认，司法实践中录音录像不规范，导致未全程录音录制的原因是复杂多样的，既有可能是存在非法取供方法而有意不录制、不提供，也可能是断电、设备故障等，抑或有其他紧急情况无暇录制。如果主张一律排除，显然没有兼顾到打击犯罪的需要。但从反面来说，也必须防止侦查人员在非法讯问后，以断电、设备故障等为理由来恶意规避制裁，导致“骗供、诱供、指供”审查失灵。
    对此，本文认为，要想在处理“未提供全程录音录像时讯问笔录的证明能力”的问题时，兼顾到“防止非法审讯”和“确保正常追诉”的需要，可以通过增设录音录像的推定条款来实现。即对于应当录音录像的案件，未能提供讯问时录音录像的，一律先推定讯问过程违法，供述系非自愿、非法，讯问笔录不能作为证据使用。但这个推定是可反驳的，允许公诉机关以反证推翻，但举证责任在控方。如果控方可以提供其他证据证明讯问过程合法至优势证据的程度，那么讯问笔录不予排除。如此，可以兼顾到了正常打击犯罪的需要，同时也有效地保障人权，确保录音录像制度得以落实，包括“骗供、诱供、指供”在内的非法取供方法得到有效的规制。
    （三）口供真实性规则：“骗供、诱供、指供”程序性制裁的补充法则
    如上文所述，本文并不主张禁止一切的“威胁、引诱、欺骗”的取供方法，主张在一定的容许度的范围内使用。对于在容许范围内的“骗供、诱供”方法获取的供述，不能用程序性制裁措施将其作为非法证据予以排除。但是，这并不意味着在容许范围内“骗供、诱供”就完全不会产生任何虚假供述的风险。由于个体和个案的差异，即便使用较为轻微的“威胁、引诱、欺骗”心理强制的取供方法，仍有可能产生虚假供述。对此，必须以程序性制裁之外的措施去防范此类取供方法的风险。本文主张可以从口供真实性的角度进行审查，与程序性制裁措施关注取供方法本身合法与否不同，口供真实性审查主张用一系列的标准对“骗供、诱供”获取的供述的内容进行审查。
    这种真实性审查，其实以无污染性为前提，知秘性为核心，契合性为保障的被告人供述内容审查方法。首先，无污染性强调审查被告人供述是否是基于自身对于犯罪的感知和记忆作出的，并非受讯问者审讯过程中传递的信息的影响。如果通过录音录像的分析，发现被告人关于案件隐蔽性犯罪事实的供述系受审讯人员传递信息的污染，，那么供述的真实性将大大下降。相反，如果被告人的供述，排除受审讯人员污染、替人受罚等其他获取案件信息的可能的前提下，包含大量只有真正犯罪人、侦查人员和被害人才有的封闭性信息，且能够其他证据材料契合，可以确保其供述为真实性供述。尤其是其供述能够引导侦查人员发现的证据材料，即由“供”到“证”，那么供述的真实性将得到很大的确保。通过这套口供的真实性审查规则，可以进一步防范“威胁、引诱、欺骗”取供方法可能带来的虚假供述的风险。

    代结语：兼议辩护律师在讯问方式治理中的职责和担当
    在刑事司法中，辩护制度是“弥补被告与国家间实力落差并实现公平审判原则的必要配备” 。辩护律师的职责就是在事实和法律的框架下，穷尽一切手段维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，提出对其有利的材料和意见。这里的合法权益，就包含有保障犯罪嫌疑人、被告人不受非法讯问，以及请求法院将以非法讯问方法获取的口供予以排除。对此，辩护律师能开展的关键工作是申请非法证据排除。我国的非法证据排除规则才刚刚起步，以肉刑和变相肉刑方式获取的口供的排除都还尚处于艰难的阶段，以“威胁、引诱、欺骗”方式获取的口供排除更是难上加难。但是，辩护律师不能因此固步自封，应该有大局的意识和长远的眼观。从长远看，讯问模式必将逐渐从身体强制向心理强制的转变，“威胁、引诱、欺骗”的讯问方式将不减反增，对此种讯问方式的治理将成为后法治时代的主题。虽然立法规范上对“威胁、引诱、欺骗”讯问方式规定还较为模糊、暧昧。但是，刑辩律师完全可以担当起推动规则清晰化的大任。通过一个又一个的个案，辩护律师不断地向法官、检察官、侦查员传递必须精细区分“讯问谋略”与“非法讯问方式”的信号，以刑诉法第五十条中禁止规范为着力点，推动立法和司法认可将不属于正常侦查谋略的“威胁、引诱、欺骗”的讯问方式获取的口供，纳入到刑诉法第五十四条的排除的范围之内。而在此过程中，刑辩律师应以精细的技术为武器，以有效辩护为行动指南，不断探索“威胁、引诱、欺骗”讯问方式获取口供的排除之道，从而激活非法证据排除规则，而不是简单地喊喊口号，逞口舌之快。

【注释】

1.参见龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及其相关问题》，载《政法论坛》，2013年第5期。
2.胡云腾：《非法证据排除制度的鲜明特色》，载《法制日报》2012年6月27日。
3.参见彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版，第126—127页
4.吴纪奎：《心理强制时代的侦查讯问规制》，载《环球法律评论》2009年第3期。
5.吴纪奎：《口供需求失衡与刑讯逼供》，载《政法论坛》，2010年第4期。
6.受限于篇幅，本文无法对“迎合型”虚假供述的具体生产机制详尽地展开论述，具体请参见[美]理查德A.利奥：《警察审讯与美国刑事司法》，刘方权、朱奎斌译，中国政法大学出版社2012年版。
7.这一比喻可参见[日]浜田寿美男：《自白的心理学》，片成男译，中国轻工业出版社2006年版，第23页。
8.林钰雄：《刑事诉讼法（上册 总论编）》，元照出版社2010年9月版，序言页。
9.万毅：《“无解”的司法解释——评“两高”对“刑讯逼供等非法方法”的解释》，载《法学论坛》2014年第1期。
10.出示虚假证据导致虚假供述的危险性并非推测性的，美国法律心理学家通过一系列的控制实验研究已证实这一危险性。中文资料，具体可参见[美]理查德A.利奥：《警察审讯与美国刑事司法》，刘方权、朱奎斌译，中国政法大学出版社2012年版。
11.邢福和：《取供方法与引供、诱供、指名指事问供关系的探讨》，载《公安大学学报》1989年第4期。
12.参见张成敏：《论诱供与作弊审查》，载《贵州警官职业学院学报》，2012年第1期。
13.相关讨论可参见龙宗智：《欺骗与刑事司法行为的道德界限》，载《法学研究》第4期；万毅：《侦查谋略之运用及其底限》，载《政法论坛》，2011年第4期。
14.吴纪奎：《心理强制时代的侦查讯问规制》，载《环球法律评论》2009年底3期。
15.参见马静华，《供述自愿性权利保障模式》，载《法学研究》，2013年第3期。
16.林钰雄：《刑事诉讼法（上册 总论编）》，元照出版社2010年9月版，第205页。

  本文关键词：“无解”的司法解释——评“两高”对“刑讯逼供等非法方法”的解释，由笔耕文化传播整理发布。