论我国涉外有价证券的法律适用

1. 绪论

1.1 文献综述
关于涉外有价证券的法律适用，笔者所能找到的紧密相关的法学论文有 10 余篇左右。主要论述都零散的分散于学术界对于涉外证券的发行、交易、以及侵权法律关系中的论述；以中国知网涵盖的数据库为例，涉及到“涉外有价证券”与“《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第 39 条”的法学学术论文数量大概在 30篇左右，笔者对这些文献进行了一一研读，并深入了解了经济学领域对于涉外证券的研究，下面笔者将具体对这些文献的研究成果进行解读。李金泽、胡忠孝和苏金生三人认为证券法律冲突产生原因有两个：一是证券发行和交易的全球化引发主体、客体等冲突；二是国家或地区间立法的冲突。邱润根和金梦认为涉外有价证券发行和交易引发了属地管辖、属人管辖之间的冲突。我国的实体法和冲突法规范和国外立法及国际条约相比，明显滞后。以上文献对于涉外有价证券法律适用的相关理论从不同角度进行了研究，但是并未深入解读研究涉外有价证券法律适用的意义，尚未缕清涉外有价证券所涉及到的法律关系，造成了不同角度的研究歧义。这使得我国法学理论界对于此问题没有统一的、完整的解读。我国的《法律适用法》把涉外有价证券归置在物权篇，这种做法是否妥当，目前还是少有人研究。李金泽、胡忠孝、苏金生认为证券的特有属性，使得在冲突法的定性中，不能单独设置在动产、不动产或者无形财产领域。杜焕芳认为有价证券的法律适用，要区分证券本身的物权和证券中所体现的权利的所有权。
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1.2 创新之处
《法律适用法》施行以后，明确规定了“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”但是在我国法学领域，对于涉外有价证券的法律适用理论探讨并不多见，且没有对与涉外有价证券所涉及到的各类法律冲突现象做深入细致的介绍和陈述，更没有对这些现象背后的影响因素作进一步分析。笔者试图梳理在涉外有价证券发行与交易领域的各种法律冲突现象，从涉外有价证券的性质界定出发，将其中涉及的法律关系区分为物权权属关系、合同关系和侵权关系，进而明确“权利实现地”和“最密切联系地”的查找标准。借鉴国内司法实践，针对中国在涉外有价证券法律适用方面的实践进行详细探讨，明晰国内对于涉外有价证券法律适用冲突的现状，并探讨合适路径；以期为中小投资者的保护作出一些贡献。
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2. 涉外有价证券的法律适用概述

2.1 涉外有价证券法律适用的基本概念
所谓有价证券（valuable instruments）可以简称为证券，是一种表示财产权的有价凭证，持有者可以依据此凭证，证明其所有权或债券等私权的证明文件，例如：股票、债券、权证和股票价款缴纳凭证等。按照标明的财产权利性质，可分为商品证券、货币证券和资本证券等。而涉外有价证券一般是从发行主体考虑，如一国政府、企业、金融组织等为了筹集资金，在国际市场上发行的有价证券。一般可以分为涉外债权、涉外股票等。从法律属性角度来看，涉外有价证券在主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个具有涉外性质。包括有价证券关系中主体的一方或双方是外国自然人或者法人；有价证券关系的客体位于外国或者其他财物或者需要在外国完成的行为；有价证券的关系据以确立、变更、消亡的法律事实发生在国外。需要指出的是“跨国”和“涉外”是有区别的，“涉外”一般强调立场基点在本国，与外国发生的某种利益活动。当然在我国,“涉外”还有更为宽泛的解释，即还包括了我国大陆与台、港、澳地区的关系。在涉外有价证券的法律适用中，一般涉及到属地管辖和属人管辖的冲突。 表现为属地管辖和属人管辖的冲突；属地管辖之间的冲突；属人管辖和多个属地管辖之间的冲突。原因在于资本的快速流动引发涉外有价证券发行和交易过程中主体多重性、变动性、法律事实地域重叠性、客体不确定性。比如某外国公司在我国和外国均有发行和交易股票，我国投资者购买了股票，一旦发生纠纷，会引发发行国属地管辖、交易地属地管辖、本国投资者属人管辖之间冲突。且多重法律冲突中涉及到各种法律关系，只有厘清这些法律关系，才能更易确定连接点。
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2.2 涉外有价证券发行和交易中的法律关系
细化来看，涉外有价证券发行和交易涉及到的主体大致包括如下几种：上市公司、股东、承销商、中介机构、投资者。按此分类可以将涉外有价证券涉及到的法律关系大致按主体可分为：上市公司和股东之间；上市公司和承销商之间；上市公司和中介机构之间；上市公司和投资者之间；承销商和投资者之间；中介机构和投资者之间；投资者之间等七类法律关系。按照行为分为：境内公司到境外进行的证券行为、境外公司到境内进行的证券行为，境外公司在境外进行的证券行为（但涉及到了境内投资者）。如图所示，主体之间以不同的方式进行交易，交易进行到不同的阶段所体现出来的法律关系差别巨大。总体包括物权关系、合同关系（买卖、经纪、代理等）以及侵权关系，其中最常见的便是侵权法律关系，因为这是产生法律冲突后直接和中小投资者利益相关的行为。如果按照行为表现的类型，涉外有价证券侵权损害赔偿可以分为内幕交易、虚假陈述、操纵市场和其他类型的涉外有价证券侵权损害赔偿等类型，在涉及到不同的法律关系时所确定的法律适用原则是千差万别的。
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3. 我国涉外有价证券法律适用现状及问题.....12
3.1 我国涉外有价证券法律适用的立法现状....13
3.2 我国涉外有价证券法律适用的司法现状....16
3.3 我国涉外有价证券法律适用的不足之处....18
4. 涉外有价证券的法律适用之完善建议.........19
4.1 细化连接点的查找标准.....20
4.2 区分涉外有价证券的不同属性.......24
4.3 细分涉外有价证券的法律关系......25
5. 结语..........28

4. 涉外有价证券的法律适用之完善建议

如前所述，各国关于涉外有价证券的法律适用有一定的相似之处，连接点基本都是发行人所在地、证券所在地、交易所所在地、意思自治地、行为地、结果发生地等。海牙制定的《关于经由中间人持有的证券有关权利的法律适用公约》还采用了“相关中间人所在地理论”以确定证券的物之所在地方法。我国学界对于涉外有价证券的定性问题研究不多，但是都比较偏向于参考大陆法系国家和地区的规定。笔者提出如下建议：

4.1 细化连接点的查找标准
在司法解释中明确“权利实现地”的确定标准，以及细化“最密切联系地”的查找标准。《法律适用法》第 39 条确立的两个连接点，目前尚无司法解释予以对应，而涉外有价证券的法律适用的司法实践情况也在前述予以概括，这样理论和实践的双匮乏会造成一定程度的恶性循环。在维持法律稳定性的基础上，想要从源头上解决定性问题，进而指导司法实践，可在未来的司法解释中增加对这一条款的解释。首先，“权利实现地”是从有价证券的角度出发，实现权利的主体包括很多，最基本的是发行人和投资者，而双方之间的权利实现有时候是冲突的。应从哪一方主体的角度出发确定权利实现地，笔者认为应该是中小投资者，这不仅符合法律上的解释，更是国际私法中弱者利益保护的需要。因此境内的中小投资者在交易涉外有价证券时，其权利的实现地一般是在我国。其次，，“最密切联系地”可从涉外有价证券的发行交易过程来看，主要以发行人所在地、发行地、证券交易所所在地、交易地四个连接点和双方权利义务的联系最为密切，因此可根据不同情况细化适用属人法和属地法。

结语

《法律适用法》自 2011 年施行以来，为我国涉外的民商事活动提供了有力的法律适用保障。但在第 39 条上，关于涉外有价证券的法律适用规定，条文规定的过于简略，司法实践中的处理也有失偏颇。第 39 条确立的“权利实现地”和“最密切联系地”过于宽泛，也并无司法解释细化确定标准。而实践中涉外有价证券往往和合同、侵权等相结合，导致法官对第 37 条、41 条、44 条的扩大适用。本文从法律关系的基点出发，划分涉外有价证券的发行和交易流程，细化冲突，借鉴先进立法规定，提出相应完善建议。但是，涉外有价证券的法律适用随着资本市场的国际化而不断发展变化，立法的滞后性凸显。未来我国将怎么样结合实体法和冲突法以促进资本市场完善，保护中小投资者利益，有待进一步从实践中吸取经验进行深入研究。
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参考文献（略）