30当代法治视野下的民法理念

发布时间：2017-01-05 18:08

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本人攻读硕士学位期间公开发表的论文；⒈论抵抗权[J]．当代经理人，2007，（1）：；⒉“三农”背景下企业污染防治协议新探[J]．法制；⒊广西农村妇女土地权益法律保护调查情况[J]．湖；⒌权利冲突保护论[J]．大庆学报学报，2008，；后记；光阴似箭，弹指之间，七年的学生生活即将划上一个句；我热爱法律，更钟情于民商法，在这三年的学习中，我；最后，我要感谢法学

本人攻读硕士学位期间公开发表的论文

⒈论抵抗权[J]．当代经理人，2007，（1）：34

⒉“三农”背景下企业污染防治协议新探[J]．法制与经济，2007，（3）：72

⒊广西农村妇女土地权益法律保护调查情况[J]．湖南农业大学学报，2007，（9）：34 ⒋个人信用权的性质及其损害赔偿制度的确立[J]．吉林广播电视大学学报，2007，（9）：69

⒌权利冲突保护论[J]．大庆学报学报，2008，（2）：43

后记

光阴似箭，弹指之间，七年的学生生活即将划上一个句号。其间的点点滴滴都令我难忘，无论是喜悦还是悲伤，七年的读书生涯将会成为我人生记忆的重要组成部分。作为对三年“研究生涯”的总结，这篇论文几经易稿，终于完成。掩卷长吁，万千的感慨涌上心头。

我热爱法律，更钟情于民商法，在这三年的学习中，我阅读了一些民商法的专著，对自己感兴趣的问题进行了探讨。但民法博大精深的理论，琐细的制度规则，让我感慨，为了能宏观的掌握民法思想的精髓，我选择了这个题目作为我三年研究生学习的总结，但由于自身学识的匮乏，论文写作过程中，遇到了不少困难，也备感压力。论文最后能够顺利完成，完全离不开我的导师李潇副教授的悉心指导。从论文的选题、立意、材料收集到观点提炼再到细节的修改，李老师都提出了许多建议，给了我诸多的启发。导师宽阔的胸怀、深厚的学术素养、大家的风范、慈父般的关爱，深深地影响着我。作为学者和长者，他授予我的不仅仅是知识，更多的是教会我面对困难永不屈服的精神，在这里，我要对他说一声谢谢您，您对我的恩情与谆谆教导，我将铭刻在心。

最后，我要感谢法学院的各位老师传业授课，对我不倦的栽培和教诲。还要感谢我的父母，我亲爱的舍友和同学，他们给予了我最无私的关爱和最坚定的支持。

谨以此文献给所有关心我的人！

温清华

2007年4月于桂林

当代法治视野下的民法理念

作者：

学位授予单位：温清华广西师范大学

相似文献(10条)

1.期刊论文尹鲁先.刘邦琰.张元城.YIN Lu-xian.LIU Ban-yan.ZHANG Yuan-cheng 关于当前民法法典化基本条件的考察 -江西教育学院学报2005,26(4)

民法的法典化条件已经成熟,似乎成为学界在探讨民法典制定时共同的理论假设.因此,学界对民法法典化的条件问题或避而不谈,或谈之甚少且不深入,难以让人信服.目前学界将绝大部分精力放在关注民法典的体系设计及具体制度的创设等内容上,并希望在1800年前后的<法国民法典>和1900年前后的<德国民法典>的大陆法系上,于2000年前后制定一部引领21世纪潮流的最先进的<中国民法典>.本文通过对当前社会背景、民法学理论积淀以及民法实践等方面的考察,得出当前并不存在孕育民法法典化的成熟土壤的结论,进而提出民法界应当戒急勿躁,深入民间调查,厚实民法理论,为最终民法典的实现做出实在而有益的工作.

2.学位论文谢鸿飞法律行为的民法构造：民法科学和立法技术的阐释 2002

德国历史法学派法学家创造的法律行为理论在大陆法系民法学倍受推崇。它被誉为“民法规则理论化之象征”；“大陆法系民法学中辉煌的成就”。德国民法典接受了这一理论，将其规定在总则中。随后，日本民法典、韩国民法典以及我国的民法通则等都接受了这一制度。但在比较法上，对是否规定法律行为存在很大的争议。反对者认为法律行为制度没有多大价值，可以被合同规范取代。在立法上，很多国家也没有规定这一制度。本文运用历史方法、比较方法、交叉学科的研究方法，从法学和立法技术两方面阐释创设法律行为制度的必要性。本文共分9章。第1章导言，阐明本文研究的问题、研究的价值、理论预设以及研究方法。第2章追溯到罗马法，考察法律行为的知识谱系和制度演变。第3章到第6章从理论角度论证法律行为出现的原因，及其在理论上的必要性。第3章考察法律行为与法律中的行为理论的联系，从法律上的行为角度说明法律行为的必要性；并从法社会学的角度讨论了法律行为与作为社会事实的行为的差别。

3.学位论文丁海俊论民事责任的功能 2002

我国即将制定民法典，民法基本理论的研究则显得尤为重要。本文针对目前民事责任理论研究的不足，对传统大陆法系的民法概念体系予以批评，提出了自己的民事法律关系内容的三位一体论，并在此基础上论证了三位一体论下之民事责任与民法自治和民法权利法性格的关系，此即为民事责任的制度功能；民事责任的制度功能与其社会功能密切相关，所以本文还论述了民事责任之三种社会功能：补偿、预防和惩罚，及其与民事责任形式之间的联系，最后提出了对理论整合、法律制定和司法实践等方面的建议。全文共分为以下五个部分。第一部分，问题的提出。文章首先指出了大陆法系传统民法理论概念体系的缺陷，即其错将与权利义务属于同一个位阶的民事责任概念纳入了下位概念债务之中，而造成逻辑违反；之后根据自己的理解，初步重构了民法概念体系，统一了侵权责任和违约责任。第二部分，论述了民事责任的制度体系功能。首先阐述了民事法律关系内容三位一体论基本内容和由此而得出的几个结论；其次，论述了三位一体论下民事责任制度与民民法私法自治的关系；最后，论述了三位一体论下民事责任制度与民法权利法性格之间的联系。第三部分，论述了民事责任的社会功能。

4.期刊论文张振亮.ZHANG Zhen-liang 论现代商法的基本原则 -南京邮电学院学报（社会科学版）2002,4(1)

探讨了现代商法的基本原则的内涵及意义,指出商法的原则集中体现了商事立法的宗旨与价值追求,是传统商法实践的历史积淀与现代商法发展总体趋势的法律反映,可将之归纳为营利性原则与互惠性原则,并在此基础上探讨了商法原则与民法、经济法原则之间的互动关系.

5.学位论文岳志军论所有人抵押权 2002

大陆法系国家的民法都不禁止在同一物上设定多个抵押权，当多个抵押权竟存于同一物上时，由于抵押权的行使具有次序性和不可分性，在先次序抵押权与所有权混同时，可能会导致所有权人和后次序抵寸甲权人之间的利益失衡。鉴于此，大陆法系国家的民法都对所有人抵押权作了规定。但是，在我国却只是不尽完善的司法解释。为此，笔者进行了力所能及的探究。本文除前言和结语外，共分为五个部分。第一部分所有人抵押权概述在这个部分，笔者论述了所有人抵押权的概念，并阐明所有人抵押权成立的前提条件，分析并揭示了所有人抵押权的本质，认为其本质根本就是在特殊情形下所有权的一种特殊权能，最后还划分了所有人抵押权的类型。第二部分各国立法例上的所有人抵押权在这个部分，笔者从历史发展的角度论述了所有人抵押权的沿革，并就大陆法系主要国家和地区民法的相关规定进行了比较研究，最后得出结论认为各国立法采纳何种类型的所有人抵寸甲权与其立法背景和立法目的有着相当的关系。

6.学位论文窦武性骚扰问题之民法控制研究 2005

美国是反性骚扰的发源地，而中国人熟悉性骚扰这个名词可以说是从美国前总统克林顿性骚扰案开始的，在2001年由西安童女士首次提起的性骚扰案而成为媒体争相报道的焦点，并连续3年成为百姓最为关注的社会热点问题之一，也从而在法律上真正拉开了中国人反性骚扰的序幕，性骚扰不再是一个道德问题而是一个法律问题。

　　那么，什么是性骚扰?国内外的法律又如何规定的?性骚扰有那些形式和类型?什么样的行为才构成性骚扰?性骚扰现状如何?性骚扰侵犯的是什么权利?性骚扰案件如何取证举证?法律如何面对性骚扰?本文拟从民法的相关理论出发，探析上述问题并试图找到保护性骚扰受害者的切入点，从而有效地控制性骚扰，为我国将来立法打下良好的理论基础。

　　全文分四部分，即“性骚扰的基本法律问题”、“性骚扰问题的比较分析”、“构建我国性骚扰的民法控制制度”、“我国法律规制性骚扰的模式选择及相关法律实践”，可分述如下：

　　第一部分首先认为性骚扰最初并不是由法律来调整的，国外从20世纪70年代的美国开始，澳大利亚、加拿大、日本和一些西欧国家在20世纪80年代或90年代开始了相关的法律研究，使性骚扰有了正式的法律涵义；而在我国香港和台湾地区也较早地开展了对性骚扰的立法活动，但直到21世纪初，性骚扰问题才成为我国大陆地区法学界讨论的热门话题之一。其次，用辩证的观点分析了性骚扰的概念和法律特征，认为性骚扰是一种在一定范围内故意以不受欢迎的与性有关的语言、信息、行为、环境等方式侵犯特定对象贞操权的民事侵权行为。从内容、本质、构成要件、行为方式等方面有着与其他侵权行为不同的法律特征；再次，性骚扰从法律性质上看是一种侵犯贞操权的民事侵权行为，而不是其他违法行为，也不是侵害别的权利的行为。最后，强调了从法律上规制性骚扰的法律功能及其意义。

　　第二部分首先对国内外的性骚扰现状进行了比较观察，找出双方的共同点；其次从国内外规制性骚扰的法律制度方面进行了比较，认为我国在刑法制度、行政法制度、民法制度、证据制度、赔偿制度等方面存在着不足，应该立足于国情，借鉴学习有用的经验。

　　第三部分对构建我国性骚扰民法控制制度的内容进行了设想，分别从性骚扰的表现形式与分类、性骚扰的民事侵权责任构成、性骚扰案件的证据、性骚扰的民事责任、性骚扰民法控制的实现程序几方面进行了探讨。

　　第四部分探讨了性骚扰民法控制制度的实现模式和相关配套制度的建设，在理论上分析和批判了赞成立法与反对立法两大阵营的主要观点，认为我国目前应主要是从司法解释上寻找突破口，进行规范与完善，并提出了司法解释所要进行解释的具体内容，为以后进一步立法打下良好的基础；在法律实践层面上，提出了受害者、法官、社会各方面在面对性骚扰问题时所要具体进行的行动，使大多数人能从中找到从容应对性骚扰的方法。

　　本论文是以马克思主义思想为指导，通过对法学理论的认真学习，运用比较、归纳、推理的方法和法律社会学、法律经济学、比较法学、法律解释学、证据法学、民商法学(特别是侵权法学)等相关理论知识并结合司法实践对性骚扰的概念进行了认真细致的界定，对性骚扰的侵权构成进行了深入的分析，并对我国目前对性骚扰问题极需进行解答的法律热点和难点进行了深入的探讨，并以此为契机，从实践出发，提出了较详细的建议。期望对司法实践、受害者权益保护和以后立法能作出应有的贡献，期望能做到真真切切、实实在在。这是本文的写作目的，也是本文的特点之一。

7.期刊论文林雪梅制度关联与体系融合:有关不当得利基础之法学理论 -政法论丛2005,""(1)

不当得利制度是民法制度中与其他制度的关联性最为密切的一项制度,探求不当得利的基础,实质上也就是在寻求不当得利制度在民法体系中存在的合理性.文章深入评介了外国和地区关于不当得利基础的相关学说.认为从制度关联看,不当得利制度恒涉及民法的其他制度,对不当得利基础的探求,应于民法的整体制度体系中进行;从制度本身看,应分层次揭示不当得利基础,进而分层次建构不当得利的构成要件.

8.学位论文易健雄 “物权—债权”二元结构之反思 2005

探寻二元结构的渊源背景，，反思对二元结构的各种反思，审视二元结构的合理性遂成为民法学中迫切的理论问题，也是回应生活实践的需要。本文尝试着对该问题作一些可能的研究。全文共分三个部分结构如下：

　　第一部分为源流探析。本部分以所有权为侧重点，从体系结构的角度考察了“物权—债权”二元结构的历史渊源及其得以形成的特定背景。通过探析“物权—债权”二元结构的源流，可以看到，这一结构并非自在之物，而是由潘得克吞学派采集罗马法积累的原料，吸纳淬炼七百余年的权利思维，借助形式理性的烈火，在19世纪的德国大熔炉中锻造而成。　　第二部分为现状反思。作为一种法学理论，物权债权二元结构在确立之初便遭到了一些学者的质疑。现实社会中的“买卖不破租赁”、“第三人侵害债权”、“有价证券物权化”等所谓“债权物权化”、“物权债权化”问题更使“物权—债权”二元结构本身的合理性受到强有力的挑战，引起了各国学者的反思。

　　第三部分为结论，但只是一个“并非结论的结论”。本部分在反思权利本位时，提及了曾世雄的“资源本位说”和王涌的“分析法学理论”—二者对于我们反思二元结构应有助益。无论如何，现实生活是所有理论的最后判官。二元结构所体现出来的“所有权绝对”或“归属至上”观念已不适应现实生活似无争议。也许，各种改良方案、英美化建议即是由此而发。须说明的是，二元结构植根于大陆法系整个私法理论之中，不可能将其抽离出来进行单独的观察与反思。物权债权二元结构的反思潮其实是整个民法理论危机的体现。但是，“一个科学理论，一旦达到范式的地位，要宣布它无效，就必须有另一个合适的侯选者取代它的地位才行”。尽管出现了各种反思，但还没有出现“合适的侯选者”。本文提出一

济同严重的封建主义经济相比，依然不足以催生出民法典。而直接导致清末民法典编纂的动因来自两个方面，一方面是收回“治外法权”的策略需求，清末立法者试图通过变革法律收回被剥夺的法权，另一方面是中国法律近代化的整体要求，随着其它部门法的相继独立，民法典编纂也被迫提上了变法的日程。

这种外力的推动决定了民法典生长方式是“后生外发型”的，这也就决定了编纂民法典存在着诸多的困难。这主要表现为资本主义生产关系并没有得到充分发展，民法产生的的经济基础相当薄弱；在浓厚的封建传统法律文化中所形成的义务本位观念、民法法源的缺乏、民法学理论的不发达以及独立的法学家阶层都没有形成等因素；再加上由于政治上的需要而导致民法典编纂时间的紧迫。

清末的修律者面对诸方面不利因素，环顾世界，通过比较，他们认为德国和日本与清末具有相近的政治体制，而且它们都通过变法使国家得以富强，于是决定采取了“远法德国，近采日本”的策略，直接“拿来”日本民法典编纂方法为我所用，即采取了翻译民法典和法学著作、聘请外国专家等方式对1900年德国民法典和日本1898年明治民法典进行了移植和借鉴。在体例结构上采用德国潘德克顿法学的“五分法”编纂体例，将篇章结构分为总则、债权、物权、亲属和继承五编；在内容上前三编体现了资本主义的民法原则即人格权平等、契约自由、私权至上和过错责任，后二编主要通过民事习惯的调查对中国传统的固有民法和礼教加以改造而予以保留，体现了传统法制的身份等级特点。清末立法者正是通过对德国和日本民法典的借鉴，最终完成了《大清民律草案》的编纂。

尽管《大清民律草案》是借鉴德日民法的成果，有抄袭之嫌，但其积极意义是不可抹煞的。它不仅推动了民法精神传播，普及了私法理念，打破了诸法合体的传统法典编纂模式，开创中国法律史上独立编纂民法典的先河，而且通过翻译、派遣留学生出国学习、举办法政学堂等形式促进了民法学理论形成和发展，为民国初期和中华民国的民事立法，甚至现今的民法典编纂，意义深远。但是由于《大清民律草案》在法律内容上融近代与封建传统于一体，因而也彰显出不足，主要表现为总则和分则的脱节、权利本位和义务本位的矛盾、传统礼教规制和近代民法规范的矛盾等，这些局限的存在是民律草案完稿后遭受众多非议的重要原因，也是现今制定民法典过程中应当注意的问题。

10.期刊论文白非.Bai Fei 对我国民法中民事行为制度的思考 -中国法学2005,""(2)

"民事行为"作为引起民事法律关系产生、变更和消灭最重要的法律事实,是民法学理论的一项基本内容,是联结民事主体制度、物权制度以及债权制度这三大民法理论的纽带."法律行为"是民事行为中的重要组成部分,自<德国民法典>以来,大陆法国家的民法典一直将其作为一项重要的民事法律制度.法律行为作为意思主义调整方式,与法定主义调整方式相对应,"具有法定主义方式所不可取代的法律调整功能".[1]它通过赋予当事人的自由意志以法律效力,使当事人能够自主安排自己的事务,从而实现了民法主要作为任意法的功能.在我国,关于"民事行为"、"法律行为"以及"民事法律行为"的含义及相互关系问题是民法学界长期以来纠缠不清的问题之一.因此,有必要深入研究民事行为制度,明确民事行为及法律行为的含义和相互关系,以为理论认识和司法实践提供借鉴.

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