国家治理体系包括哪些_论中国特色的犯罪参与体系

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论中国特色的犯罪参与体系
刘明祥*

内容提要

我国刑法采取的犯罪参与体系是不区分正犯与共犯的单一制， 即单一犯罪人体系。与其他采

取单一制国家的刑法不同， 我国刑法将所有参与共同犯罪的人分为主犯与从犯两大类， 分别给予轻重不同的 又弥补了区分制根据参与行为的形式来确定 处罚。这既突出了共同犯罪在处罚上不同

于单个人犯罪的特点， 处罚轻重的缺陷。与区分制相比， 它不仅不存在难以区分正犯与共犯的问题， 而且具有定罪更为科学 、 处罚更 为合理、 操作更为简便的优越性 。其主要缺陷在于， 主犯与从犯的规定还不够明确， 导致在处理具体共同犯罪 案件时， 要由司法人员来做判断 。由于没有客观的判断标准， 难免带有主观随意性， 很可能出现判断失误或执 法不公的现象。但这一缺陷可以通过完善立法与合理司法来弥补 。 关键词 中国特色 犯罪参与 共同犯罪 体系 主犯 从犯

刑法中犯罪行为参与论发展至今， 很明显地形成两种不同的体系， 即对参与犯罪事实的人在参与角 色的形态上区分正犯与共犯 （ 教唆犯、 帮助犯 ） 参与形式的区分制 （ Differenzierungssystem ） （ 二元参与体
① 那么， 我国刑法采取的是何种犯罪 系） 和不区分参与形式的单一制（ Einheitssystem） （ 一元参与体系） 。 ？ ？ 。 参与体系 其特色和优劣何在 就成为刑法理论上必须澄清的问题 本文拟对此作初步探讨。

一、 我国犯罪参与体系立法的类型
。“ ‘犯罪参与 ’ 犯罪参与是指二人以上作用于同一犯罪事实的情形 并不是一个刑法概念， 而是一 ② 个事实概念” 。广义而言， 犯罪参与包括共同故意犯罪、 共同过失犯罪、 间接正犯、 一方出于故意而另 犯罪 参 与 仅 指 共 同 一方出于过失的犯罪等所有二人以上作用于同一犯罪事实的情形 。 狭义而言， ③ 犯罪 。 （ 一） 单一制与区分制概述 对犯罪参与者要求其参与到何种程度才视为犯罪以及如何处罚 ， 成为刑事政策和犯罪参与论的重 有的国家采取区分制， 即对作用于同一犯罪事实的所有犯罪人， 根据其参与的 要课题。在刑事立法上， 形式分为正犯与共犯； 并视正犯为犯罪的核心人物， 共犯为犯罪的依附者； 因而， 对正犯的处罚一般重于 。 ， ， ； 共犯 这种共犯参与体系的特点是 在法律条文中 不仅就犯罪之成立在概念上区分“正犯 ” 和“共犯 ” 而且在刑罚评价上对二者也加以区分 。因为正犯之刑是所有共同犯罪参与者处刑的基准， 共犯要比照 并且原则上正犯的处罚重于共犯 。在这种体系下， 正犯通常被认为是实施符 正犯之刑处罚或减轻处罚， 合构成要件行为（ 即实行行为） 的人， 而共犯 （ 教唆犯和帮助犯 ） 则是实施了基本构成要件以外的行为，

* * ①

中国人民大学刑事法律科学研究中心教授， 博士生导师。

采取区分制的国家有德国 、 瑞士、 法国、 西班牙、 荷兰、 日本等； 而采取单一制的国家有奥地利、 挪威、 丹麦、 意大利、 瑞典、 巴西、 前苏 ： 《变动中的刑法思想》 ， 联、 捷克等。参见柯耀程 中国政法大学出版社 2003 年版， 第 181 页。 ： 《基础刑法学（ 下） 》 （ 第三版） ， 参见黄荣坚 中国人民大学出版社 2009 年版， 第 488 页。 ： 《刑事法热点问题的国际视野》 ， 参见中国人民大学刑事法律科学研究中心编 北京大学出版社 2010 年版， 第 149 页。

② ③

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④ 也有的国家采取单一制 ， 符合所谓被扩张的构成要件的人 。 对作用于同一犯罪事实的所有犯罪人， 不 均视之为同等的参与者， 称之为 论其是单独完成犯罪还是与他人共同完成犯罪或加功于他人的犯罪 ， ⑤而不区分其究竟属于何种参与形式 ， ⑥ 应当 “正犯” “犯罪人” ， 或 也不根据参与形式来确定处罚原则。 “正犯” ， “正犯” ， 注意的是， 这种单一正犯（ 犯罪人） 体系中的 不同于正犯与共犯区分体系中的 它是从广

义而言的， 包括所有参与共同犯罪的人， 除了正犯与共犯区分体系中所指的狭义“正犯” 之外， 还包含这 ⑦ “共犯” （ 即教唆犯和帮助犯） 。 因此， 将单一制（ 或单一正犯体系） 中的“正犯 ” 解释为包含 种体系中的 “正犯” “共犯” “犯罪人” 区分制（ 正犯与共犯区分体系） 中的 与 的上位概念即 无疑是恰当的。 （ 二） 我国属单一制的犯罪参与体系立法的根据和理由 我国刑法采取的是何种犯罪参与体系 ？ 目前， 多数学者认为， 我们采取的是正犯与共犯相区分的二 ⑧ 我国刑法采取的是一元的 元的参与体系； 也有部分学者（ 包括我国台湾著名刑法学家林山田⑨） 认为，
瑠 笔者认为， 瑏 ? 参与体系或单一正犯体系。 我国刑法采取的并非是正犯与共犯相区分的二元参与体系。 如前所述， 区分制的最大特点是在数人参与犯罪的场合 ， 把正犯摆在定罪与处罚的核心位置， 共犯则处

； “对于正犯的处罚要重于教 于从属或依附的位置。一般认为， 正犯实行了犯罪， 共犯才可能构成犯罪 ? 瑏 瑡 ” 正因为如此， 唆犯， 对于教唆犯的处罚要重于帮助犯 。 从参与形式上将正犯与共犯区分开来， 无论是 正犯即便是未实行犯罪， 共犯也仍然有可能 对犯罪的认定还是处罚的轻重均具有重要意义 。但在我国， ， “如果被教唆的人没有犯被教唆的罪 ” ， 构成犯罪。就教唆犯而言， 我国刑法典第 29 条第 2 款明文规定 对教唆犯也还要定罪处罚。这就意味着共犯的定罪不具有从属于正犯的特性 。至于对参与共同犯罪人 我国刑法是根据共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用大小给予轻重不同的处罚 ， 并非是依据其 的处罚， ： “教唆他人犯罪 我国刑法典第 29 条第 1 款明文规定 参与形式的不同给予不同的处罚 。以教唆犯为例， ” 应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。 并且， 在司法实践中， 教唆犯一般都是作为主犯来处 的， 罚， 被教唆的实行犯（ 正犯） 作为从犯处罚的现象十分常见。 也就是说教唆犯处于主要地位， 处更重的 ； （ ） ， 。 ， 刑罚 被教唆的实行犯 正犯 处于从属地位 处较轻的刑罚是很常见的事 但是 在德国和日本等采取 — —共犯从属性说， 按照他们的通说— 作为共犯的教唆犯不可能处于比正犯 （ 实行犯 ） 更 区分制的国家， 也不可能处比正犯（ 实行犯 ） 更重的刑罚。 既然按照我国刑法的规定， 所有参与共同犯罪 重要的位置， ， 的人无论其参与的形式是正犯还是共犯 对参与者个人的定罪还是处罚均不具有决定性的作用， 所以， 可以肯定我国刑法所采取的犯罪参与体系并非是区分制 。 此外， 如果是采取区别对待正犯与共犯的区分制， 不可能对正犯 （ 实行犯 ） 特别是帮助犯的定罪和 刑法就不可能不作规定。 况 处罚不作明确规定。因为既然正犯（ 实行犯） 处于定罪和处罚的核心位置， 且， 在共同犯罪案件中， 最有必要区别对待的是帮助犯， 从德国和日本等采取区分制的国家来看 ， 对教唆 犯的处罚往往与正犯相同， 但对帮助犯则是比照正犯的刑罚予以减轻。 因此， 采取区分制国家的刑法， 大多会对正犯与教唆犯特别是帮助犯的定罪与处罚做出明文规定 。 而我国刑法有关共同犯罪的规定 “正犯” （或 “实行犯 ” ）、 “帮助犯” 中， 并没有出现 的概念， 也没有出现与区分制的“正犯 ” 具有相同或相
④ ⑤

： 《刑法总论Ⅱ》 ， 参见［日］山中敬一 成文堂 1999 年版， 第 743 页。 “ Tater ” ， “ ” ， “行为人” ， “应该 德语称之为 我国学者大多将其翻译为 正犯 但我国台湾学者柯耀程教授将其翻译为 黄荣坚教授认为， 这 。参见前引②， 是比较贴切于德文文义的译法 。不过此处所谓的行为人指的是犯罪行为人， 所以就直接称之为犯罪人” 第 492 页。 ， 184 － 185 。 参见前引① 柯耀程书， 第 页 ： 《犯罪参与体系中的行为概念与行为人概念 》 ， 《昆明理工大学学报》 （ 社会科学版） 2009 年第 4 期。 参见江溯 载 ： 《共犯论： 二元制与单一制的比较 》 ， ： 《刑事法热点问题的国际视野 》 ， 参见陈兴良 载中国人民大学刑事法律科学研究中心编 北京大 ： 《刑法学》 （ 第四版） ， 学出版社 2010 年版， 第 155 页； 张明楷 法律出版社 2011 年版， 第 354 页。 ： 《刑事法论丛（ 二） 》 ， 参见林山田 台湾大学法律系 1997 年发行， 第 351 页。 ： 《两类犯罪参与体系理论比较研究 》 ， 《福建公安高等专科学校学报》 2007 年第 5 期。 江溯 ： 《犯罪参与体系研究 》 ， 参见刘洪 载 中国 人民公安大学出版社 2010 年版， 第 253 页。 前引②， 黄荣坚书， 第 491 页。

⑥ ⑦ ⑧

⑨ 瑠 瑏 ?

瑡 瑏 ?

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“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的 ， ” 似含义的概念。我国刑法典第 27 条虽然规定 是从犯。 也有学 “辅助作用 ” 者认为， 这里的起 者就是帮助犯， 但在笔者看来， 除了帮助犯的帮助行为发挥的作用属于 “辅助作用” 之外， 也不排除有实行犯（ 正犯 ） 或教唆犯在共同犯罪中发挥的仅仅只是辅助作用的情形， 所以， 不能将二者完全等同。况且， 在共同犯罪中， 还有极少数实施帮助行为的帮助犯 ， 有可能并非是起 而是起主要作用， 应被认定为主犯， 不能享受从轻处罚的待遇。 例如， 在共同犯罪中起组织、 辅助作用， 策划作用的组织者， 其行为有可能既不属于实行行为 ， 也不属于教唆行为， 从参与形式而言， 应纳入帮助 认定为帮助犯。但这显然不属于在共同犯罪中起“辅助作用 ” 的， 在我国对这类帮助犯也是 行为之列， 不可能作为从犯予以从轻处罚的 。 应当肯定，， 我国刑法在犯罪参与问题上采取的是单一制 ， 即单一正犯 （ 犯罪人） 体系。一般认为， 单 一正犯（ 犯罪人） 体系具有如下特征： （ 1 ） 为犯罪的成立创造条件者都是正犯 （ 犯罪人 ） ； （ 2 ） 不重视参与 的行为在形态上的区别； （ 3 ） 对于犯罪的成立， 要针对各个正犯（ 犯罪人） 的行为分别加以讨论； （ 4 ） 对各 瑢 笔 瑏 ? 个正犯（ 犯罪人） 适用同一的法定刑； （ 5 ） 根据各个正犯 （ 犯罪人 ） 参与的程度和性质来量定刑罚。 者认为， 我国刑法典有关共同犯罪的规定完全符合以上特征 。 ， “共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪 。 ” 其一， 我国刑法典第 25 条规定 这一规定表明， 二人以上 只要是基于共同故意， 实施了侵害刑法所保护的法益的行为， 就构成共同犯罪。 也就是说， 所有参与犯 罪或为犯罪创造条件构成犯罪的人 ， 都是共同犯罪人， 并且， 所有参与犯罪的人构成犯罪即成为共同犯 罪人的条件都是完全相同的。 这与区分制有重大差别， 区分制所设定的共犯与正犯的成立条件是不 同的。 其二， 在我国， 不论行为人实施的是侵害法益的实行行为 ， 还是教唆行为或帮助行为， 只要其行为与 侵害法益的结果之间有因果关系， 或者说其行为是为侵害法益创造条件的 ， 就有可能与他人构成共同犯 罪， 使之成为共同犯罪人。至于其参与的行为形态是实行行为 （ 正犯行为 ） 还是教唆行为或帮助行为， 对于其是否构成犯罪或能否成为犯罪人并不具有重要意义 ， 因而无必要加以区分。 而在采取区分制的 国家， 由于正犯与共犯的定罪条件不同 ， 所以， 在定罪阶段就必须将正犯与共犯严格区分开来 。 其三， 我国刑法对作用于同一犯罪事实的参与者 ， 其行为是否构成犯罪， 不仅要看其主观方面是否 有与他人共同犯罪的故意， 客观方面其行为与他人行为之间有无关联性以及对侵害法益的结果是否发 挥作用乃至作用的大小； 而且还要考察其认识控制能力的大小、 主观恶性程度等个人特有的罪责要素， 作出综合评价后认定其是否构成犯罪 ； 并不以其他参与者构成犯罪作为对特定参与人定罪的理由 ， 更不 以其行为形态作为定罪的依据。但在采取区分制的国家， 一般认为， 共犯 （ 教唆犯和帮助犯 ） 具有从属 于正犯的特性， 因此， 如果正犯没有实行犯罪， 共犯也就不可能构成犯罪。 其四， 在我国， 对各个共同犯罪人也都是适用相同的法定刑来量刑 ， 不存在共犯与正犯适用不同法 定刑的问题， 也不存在以正犯的法定刑作为处刑基准 ， 对共犯予以从轻或减轻处罚的规定 。 但区分制国 对共犯则是比照正犯之刑处罚或者是减轻处罚 。 家则大多是以正犯的法定刑为处刑基准 ， 其五， 根据我国刑法规定， 在具体量定刑罚时， 对各个共同犯罪人要根据其参与的程度和性质 ， 确定 其在共同犯罪中发挥作用的大小， 分别认定为主犯、 从犯或胁从犯， 给予轻重不同的刑罚， 以充分体现区 别对待的刑事政策精神。区分制国家区别对待的刑事政策则体现在正犯处罚重 、 共犯处罚轻这一点上。 有论者提出， 我国刑法典第 25 条关于共同犯罪的规定虽然为单一制提供了法律语境， 但我国刑法 除主犯、 从犯、 胁从犯的作用分类法以外， 还对教唆犯专门作了规定。 根据我 典关于共同犯罪人的分类， 国刑法典第 29 条的规定， 教唆犯是指教唆他人犯罪的分子。 这一规定， 为正犯与共犯的区分提供了法 律根据。也就是说， 刑法分则规定的具体犯罪行为是正犯行为 ， 在逻辑上并不包括教唆等共犯行为在

瑢 瑏 ?

： 《共犯体系和共犯理论》 ， 参见［日］高桥则夫 成文堂 1988 年版， 第 6 页。

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? 瑏 瑣 在笔者看来 ， 内， 因此， 不能认为我国刑法具有采纳单一制的可能性 。 认为我国刑法对教唆犯专门作 了规定， 就可以肯定我们采取的是区分制 ， 而不可能是单一制， 这也许是一种误解。 现行意大利刑法是 瑤， 瑏 “教唆他人实施犯罪的” ， “犯罪没有实施” ， “教 但该法第 115 条也有 如果 对 采取单一制的典型立法例?

唆人” 如何处罚的规定； 奥地利刑法也是采取单一制， 该法第 33 条也将“教唆他人实施应受刑罚处罚的 “构成特别之从重处罚事由 ” 行为” 作为 之一作了明文规定。 由此可见， 刑法对教唆犯及其处罚原则作 专门规定， 并不能成为其采取的是区分制而不是单一制的法律根据 。 至于说“刑法分则规定的具体犯
瑥， 瑏 ? 罪行为是正犯行为， 在逻辑上并不包括教唆等共犯行为在内 ” 这仍然是用区分制的观念来解释我国

刑法分则规定的具体犯罪行为， 与我国的立法实际不符。 最近有学者提出， 我国刑法中的共犯体系在解释论上可归结为区分制 ， 并且是对参与人类型与参与 “双层区分制 ” ： 第一层次是按照分工分类法， 程度实行双层次操作的 在构成要件的层面将共犯人分为 正犯、 组织犯、 教唆犯和帮助犯， 用以解决共犯人的分工定性及其间的关系问题 ； 第二层次是按作用分类
瑦 在笔者看来 ， 瑏 ? 法进一步将共犯人进行主、 从犯的划分， 用以解决共犯人的量刑问题。 由于我国刑法明

文规定将共同犯罪人分为主犯与从犯并给予轻重不同的处罚 ， 予以区别对待， 因而导致许多学者误认为 “区分制” 我国的这种 与我们这里讨论的作为犯罪参与体系的区分制 我国刑法采取的是区分制。但是， 含义完全不同， 应该严格区分开来。如前所述， 作为犯罪参与体系的区分制， 是就正犯与共犯相区分而 言的， 即从犯罪参与形式上将共同犯罪人分为正犯与共犯 （ 教唆犯和帮助犯 ） ， 并且视正犯为犯罪的核 心角色， 共犯为犯罪的依附者， 共犯的定罪具有某种从属于正犯的特性 ， 共犯的处罚原则上也轻于正犯。 从某种意义上说， 在数人参与犯罪的场合， 对不同的参与者实行区别对待， 这也可以说是区分制的宗旨 所在。而处罚的轻重是区别对待的关键 ， 对正犯处罚重、 共犯处罚轻， 正是区分正犯与共犯的目的或宗 旨。但我国刑法中的主犯， 既可能是实行犯， 也可能是教唆犯， 甚至还可能是帮助犯， 从犯则不仅可能是 教唆犯， 也还可能是实行犯。因此， 我国刑法对共同犯罪人的处罚所采取的主从犯的区分 ， 与德 帮助犯、 日等国刑法所采取的正犯与共犯的区分有实质的差异 ， 正好说明我国刑法在犯罪参与问题上不是采取 ， “双层区分制” 说存在把两种不同性质的区分混为一谈的弊病 。 区分制。由此可见

二、 我国犯罪参与体系立法的优越性
我国采取的单一制犯罪参与体系立法与德日等国的区分制相比 ， 具有明显的优越性。 （ 一） 克服了难以区分正犯与共犯的弊病 采取区分正犯与共犯类型的参与体制 ， 就必须将正犯与共犯严格区分开来。 学理上为区分正犯与 共犯提出的理论多种多样， 其中最有影响的是如下四种， 但均不能从根本上合理区分正犯与共犯 ： 1. 客观理论 认为应从行为的客观方面来区分正犯与共犯 。这又分为形式客观理论与实质客观理论两种 。 其中 形式客观理论认为， 凡是实施犯罪构成要件之行为的人为正犯 ， 实施构成要件以外之行为的人为共犯。 由于形式客观理论完全不考虑行为人的主观意思 ， 那么， 对那种利用他人实现犯罪的幕后操纵者， 充其 量只能认定为教唆犯； 还有间接正犯， 也由于未亲自实施构成要件的行为 ， 不能成为正犯， 至多只能视为 共犯。这显然是对行为的违法性和可谴责性程度没有做出恰当的评价 。 另外， 在通常所说的共同正犯 的场合， 如果基于分工在作案现场未亲自实施构成要件行为的人 ， 也就只能认定为帮助犯， 这又会导致 。但由于它并非 共同正犯与帮助犯难以区分。正是为了解决这一难题， 有人提出了“实质的客观理论 ”
瑣 瑏 ? 瑤 瑏 ? 瑥 瑏 ? 瑦 瑏 ?

前引⑧， 陈兴良书， 第 154 － 155 页。 前引? 瑢， 瑏 高桥则夫书， 第 33 页。 前引? 瑢， 瑏 高桥则夫书， 第 33 页。 ： 《双层区分制下正犯与共犯的区分 》 ， 《法学研究》 2012 年第 1 期。 参见钱叶六 载

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是区分正犯与共犯的理论， 而仅仅是为解决形式客观理论所无法解决的问题而提出来的 ， 其本身就有局 瑧 瑏 ? 仍然不能很好地区分共同正犯与帮助犯 ， 无法准确界定正犯、 间接正犯及教唆犯。 限性， 2. 主观理论 认为应从行为人的内心来区分正犯与共犯 。 这又分为故意理论与利益理论两种。 前者认为， 如果 参与者是以正犯的意思实施行为的 ， 即是正犯， 如果是以共犯的意思实施行为的 ， 则是共犯。 后者认为， 为了自己的利益而实施犯罪行为的是正犯 ， 为了他人的利益而实施犯罪行为的属共犯 。但是， 行为人的 主观心理是深藏于内心的东西， 一般很难判断， 加上许多案件的行为人之所以去犯罪， 往往既有为他人 也有为自己利益的成份， 或者说直接是为他人利益， 间接却是为自己的利益， 在这样的场 利益的因素， 合， 究竟是认定为正犯还是共犯就成为一个难题 。 况且， 如果行为人是为他人的利益去犯罪， 即便是亲 也只能认定为共犯， 这势必使正犯与共犯的区分失去了客观标准， 同时也与 自实行了构成要件的行为， 构成要件设置的根本目的相违背 。 3. 综合理论 由于客观理论与主观理论对于区分正犯与共犯的立足点不同 ， 且各有所偏， 不能提供一个合理、 有 瑨 瑏 ? “澡盆案” 效区分二者的标准。以德国刑事审判历史上相当著名的 为例， 如果采取客观理论， 帮助姐姐 杀死婴儿的妹妹是正犯， 而指使妹妹杀婴儿的姐姐作为幕后操纵者只是共犯 （ 教唆犯 ） ， 反而处于从属 地位， 受较轻的处罚， 这显然不合情理； 如果采取主观理论， 姐姐成为正犯， 妹妹则为从犯 （ 帮助犯 ） 。 但 亲自实行构成要件行为的人， 只因其主观上是为了他人的利益， 就认定为帮助犯， 这无疑是抛弃了构成 学理上出现了将二者加以整合 要件的规定。正是为了调和主观理论与客观理论在判断结果上的差异 ， “综合理论” 。这又分为以客观理论为主、 的所谓折中式的 以主观理论为辅， 或者以主观理论为核心而 但也 辅之以客观理论的两种综合理论。虽然综合理论有避免按主观或客观理论形成认定偏差的优势， 存在多方面的问题： 首先是难有一个确定的认定基准， 究竟何时以主观理论、 何时以客观理论为基准并 ， ， 。 不明确 始终游移于主观与客观之间 难免出现采用判断标准的随意性 其次是方法论上也有缺陷。 众 事物之间只有在具有兼容性的场合才能调和或折中 。 而主观理论和客观理论可谓是水火不兼 所周知， 容， 因此也无法综合或折中。 4. 支配理论 认为正犯是犯罪事实的核心角色， 也就是对犯罪事实的发生及其历程与结果具有支配关系的人 ， 而 共犯则是犯罪事实的边缘角色。德国学者 Ｒoxin 对这种理论的发展有杰出贡献。 他将犯罪事实支配分 意思支配与功能支配三种。其中， 所谓行为支配， 主要是指实现构成要件的人， 在数人参与犯 成行为支配、 发挥这种行为支配作用的人， 自然是正犯。所谓意思支配， 是指参与者之间具有纵向的前后关 罪的场合， 系时， 对于幕后的参与者可以认为具有意思支配， 而视为间接正犯。所谓功能性支配， 是指数个参与者之 如果存在功能性支配， 则所有参与者皆为共同正犯。在功能性支配的基础 间具有对等的横向参与关系时， 共同正犯的成立须满足四个条件， 即各正犯间具有行为形成的共同性、 行为承担的共同性、 正犯间地位 下， 瑩 瑏 ? 瑠 瑐 ? “犯罪事实支配说， ……实际就是正犯理论中的客观实质说 。 ” “虽然， 对等和归责关系对等。 犯罪事实 支配理论对于界分正犯与共犯有其优于其它理论的优点 ， 但其发展至今仍有其局限性， 其对于义务犯 （ Pflichtsdelikte） 与特别犯（ Sonderdelikte） 之参与问题， 仍未能提供完善之解决方法， 特别是涉及构成要
瑧 瑏 ?

： 《刑法参与论的发展与检讨 》 ， ： 《刑事法探究 》 （ 第四卷） ， 参见柯耀程 载刘明祥等主编 中国人民公安大学出版社 2011 年版， 第 406 页。 该案事实如下： 一位未婚生子的母亲， 因迫于多方压力， 决意将自己刚生下之婴儿杀死。 但由于产后虚弱， 加上自己下不了手， 便恳 求其妹代为行事 。并告知其妹， 可以利用其为婴儿洗澡时， 将婴儿溺死在澡盆中， 尔后佯称婴儿系出生后自然死亡 。 其妹因不忍心 见其为一个非婚生婴儿如此痛苦， 遂答应其要求， 而将婴儿溺死。

瑨 瑏 ?

瑩 瑏 ? 瑠 瑐 ?

前引? 瑧， 瑏 柯耀程文， 第 411 － 412 页。 ： 《论正犯理论的客观实质化 》 ， 《中国法学》 2011 年第 4 期。 参见刘艳红 载

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” ， “支配理论者， 件成立关系的正犯与共犯之界分 ， 这一难题即使是 Ｒoxin 也必须承认。 另外 虽然被视为 瑡 瑐 ? ” 但其所侧重者， 仍在于以界分正犯为主， 对于共犯的认定仍旧相当模糊。 区分正犯与共犯的理论， ， “在正犯与共犯的区分问题上， 从学说史观之 德、 日传统的共犯理论恪守以构成要件为中心的形 但近期占据学说主流地位的是重视参与人在共同犯罪中的支配力或者作用大小之实质客观 式客观说， 说， 呈现出区分标准的实质客观化的发展动向 。……若彻底贯彻传统的形式客观说， 就会将那些虽未参 这势必导致罪 与构成要件行为的实行但在共同犯罪中起重要作用的人认定为共犯而处以较轻的刑罚 ， 刑失衡。基于实现刑事处罚的合理性的需要 ， 在正犯和共犯的判断上， 德、 日学界及实务界逐渐突破实 — —纵使没有参与构成要件行为的实行， 行行为的传统边界而加以实质的解释 — 但如果对共同犯罪的不 法事实具有支配力或者发挥了重要作用 ， 亦能成为正犯； 相反， 即便直接参与了构成要件行为的实行 ， 但 亦可成立共犯 （ 主要是指帮助犯 ） 。 如 倘若对不法事实缺乏支配力或者对结果的发生所起的作用较小 ， 此一来， 正犯这种原本按照形式上的分工标准所划分和确立的犯罪类型在事实上也就成为按照实质上 瑢这也在一定程度上表明 ， 瑐 ? ‘主犯’ ” 的作用分类标准所确定的 范畴。 合理区分正犯与共犯不仅十分困难， 而且发展的趋势是区分越来越离谱 ， 即不是按原有的正犯与共犯相区分的理念来做区分 ， 而是逐渐模糊 了二者的界限， 纯粹从合理处罚的需要出发来操作 ， 从而动摇了区分制的根基。但这也是一种迫不得已 的选择。因为在刑法采取区分正犯与共犯的参与体制的条件下 ， 处理具体案件时， 必须确定每个参与者 是正犯还是共犯， 否则， 就无法对其定罪处罚。但又不可能找到合理、 准确区分正犯与共犯的标准。 而 在数人参与犯罪的情况下， 无非 采取我国不区分正犯与共犯的参与体制则不会产生这样的问题 。况且， 是要解决对每个参与者是否定罪以及定罪之后如何处罚的问题 。但区分正犯与共犯对参与者的定罪和 处罚并无决定性的意义。有关这一点， 笔者将在下文展开论述， 在此不赘述。 （ 二） 定罪更为科学 众所周知， 犯罪是危害社会、 违反刑法的行为， 或者说犯罪是符合构成要件的违法并有责的行为。 任何犯罪在客观上必须有违法即侵害法益的行为 ， 主观上必须有可责性即故意或过失乃至非难可能性 。 就单个人犯罪而言， 自然是以特定行为人的行为与主观罪过作为评判的对象 。 但在多人参与犯罪的场 合， 是否在判断的方式或者定罪的标准上应该与单个人犯罪有所不同 ？ 对此， 单一制与区分制有重大差 异： 如前所述， 采取区分制的学者大多认为， 在多人参与犯罪的场合， 由于正犯是犯罪的核心人物， 共犯 （ 教唆犯和帮助犯） 是犯罪的边缘人物或依附者， ， 因而共犯具有从属于正犯的特性 对共犯定罪时必须 考虑正犯的情况， 正犯如果尚未实行犯罪， 对共犯就不能定罪处罚。 共犯从属性理论的实质是， 认为共 犯行为（ 教唆和帮助行为） 不会直接侵害法益， 只能是通过正犯的行为间接侵害法益， 因而刑法分则仅
瑣 瑐 ? 规定正犯行为（ 实行行为） ， 刑罚原则上也仅及于正犯， 处罚教唆犯和帮助犯是基于刑罚扩张的原因， 即国家从刑事政策的需要出发， 在刑法总则中作出处罚教唆犯和帮助犯的特别规定 ， 以作为对共犯定罪

处罚的法律根据。正因为如此， 在多人参与共同犯罪的场合， 定罪时就必须把正犯与共犯严格区分开 来， 特别是对共犯的定罪不可能与单个人犯罪同样对待 ， 但这会带来处罚漏洞。 例如， 在行为人用重金 收买对方从事大规模杀人的恐怖活动遭到拒绝的场合 ， 按支撑区分制的共犯从属性理论 ， 由于被教唆者 没有实行被教唆的罪， 对教唆者就无法定罪处罚。这样处理无疑会放纵这类危险的犯罪发生 。 但是， 根据我们所采取的单一制正犯理论 ， 在数人参与犯罪的场合， 对每个参与者都应该与单个人 犯罪一样来认定其是否构成犯罪以及构成何种犯罪 。关键要看行为人的行为与侵害法益的事实或结果 之间是否有因果关系， 如果没有因果关系， 当然也就不能追究其刑事责任， 即不能定罪； 如果有因果关 系， 则要进一步考察行为人有无责任能力 、 主观上是否有罪过。 假如回答是否定的， 同样不能认定其构
瑡 瑐 ? 瑢 瑐 ? 瑣 瑐 ?

前引? 瑧， 瑏 柯耀程文， 第 412 页。 前引? 瑦， 瑏 钱叶六文。 ： 《共犯理论的展开》 ， 参见［日］西田典之 成文堂 2010 年版， 第 22 页。

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成犯罪。即便是其行为与危害结果之间有因果关系 ， 其主观上有故意并有刑事责任能力 ， 且其他参与者 均被认定为有罪， 只要对其主客观事实做综合评价后认为确属情节显著轻微的 ， 也应当认定其不构成犯 罪。至于其参与的形式如何， 即参与实施的是实行行为还是教唆行为或帮助行为 ， 对认定其是否构成犯 罪并无决定作用。 至于说按作为区分制根基的共犯从属性理论 ， 只有正犯才是直接犯罪人， 共犯 （ 教唆犯和帮助犯 ） 只是依附于正犯的间接犯罪人， 正因为如此， 二者应该区别对待。 这种观念固然有一定的道理， 但却忽 视了一点： 任何犯罪都是人的主观意志表现于外在的行为而对他人利益造成侵害的现象 。 人的意志要 ， “永远是利用工具才能实现侵害 ” 得以实现， 就直接故意犯罪而言 或达到犯罪目的。 利用工具既可能 是利用自己的身体， 也可能是利用外在的动植物或物体， 还可能是利用他人做工具。 由此而论， 所有的 “永远是间接犯罪” 。因为人要实现不法构成要件， 犯罪都 技术上本来就是要利用工具； 至于所利用的 是什么， 其区别就刑法处罚犯罪的目的而言根本没有任何意义 。 因此， 所谓不法构成要件该当， 也不限 于通说所谓的自己实现不法构成要件的行为 ， 而是， 只要能够支配不法构成要件实现的， 不管是完全利
瑤 既然如此， 瑐 ? 用自己的肉体、 部分利用别人的肉体， 或是人体以外的物体， 都是不法构成要件该当。 在数 人参与犯罪的场合， 对每个参与者与单个人犯罪一样， 对其客观行为和主观罪过以及影响其行为社会危

害性程度（ 或违法性程度） 的各种因素进行综合判断无疑是恰当的 。 此外， 按照单一正犯理论定罪， 还具有使共同故意犯罪与共同过失犯罪的定罪原则相一致的优越 ， “二人以上共同过失犯罪， 性。根据我国刑法典第 25 条第 2 款的规定 不以共同犯罪论处； 应当负刑事 ” 责任的， 按照他们所犯的罪分别处罚。 对共同过失犯罪人的定罪， 我国司法实践中一直都是采取与单 个人犯罪一样的定罪规则， 即看行为人的行为与危害结果之间有无因果关系以及对结果发生的影响程 度或作用大小， 同时考察其主观方面有无过失， 具备了主客观两方面条件的， 就认定其构成犯罪。 至于 其他与结果发生相关的人是否构成犯罪以及行为的表现形式如何 ， 对行为人的定罪并无决定意义。 对 这样的定罪方式， 我国刑法学界也公认为是合理的。并且， 在德日等采取正犯与共犯相区分的立法体系 的国家(地区),包括我国的台湾地区,对共同过失犯罪人也是采取与我国相同的定罪方式,即与单个人犯罪一 样来定罪。那么， 同样是多个人参与犯罪， 为何在多人共同过失犯罪的场合， 可以从参与者个人的行为 ， 及其结果乃至其主观罪过来判断其是否构成犯罪 不存在要考虑其行为是否从属于他人的问题 ， 而在多 人共同故意犯罪时， 却必须考虑其行为的形式， 即是实行行为？ 还是教唆或帮助行为？ 定罪时必须坚持 共犯从属性原则？ 对此， 不得不说是区分制的一大缺陷。 （ 三） 处罚更为合理 与单个人犯罪不同的是， 数人参与犯罪的场合， 由于是数人的行为引起了一个侵害法益的结果或事 实， 每个人的行为对引起法益侵害的结果或事实所起的作用大小可能有较大差异 ， 处罚轻重也应有差 别， 这样才算公平合理。另外， 就共同犯罪而言， 组织领导者或犯意引起者是犯罪产生的源头 ， 从刑事政 策的角度考虑， 也应当认为是起主要作用者， 因而要给予更重的处罚。 从某种意义而言， 数人参与的犯 罪与单个人犯罪最大的不同不在于定罪 ， 而在于处罚。 因为每个参与者的行为对侵害法益的结果的发 生或侵害事实的造成、 所起的作用可能会有较大差异， 因此承担的法律责任也应有差别， 这种差别就主 要体现在处罚的轻重程度上。无论是采取区分正犯与共犯的区分制 ， 还是不做这种区分的单一制理论， 在对同一案件的每个参与者应给予轻重有别的处罚这一点上意见完全一致 。只不过区分制是以犯罪行 为的参与形式为依据， 将犯罪人分为正犯与共犯两类， 对正犯处比共犯更重的刑罚， 以体现区别对待的 刑事政策思想和处罚的公平合理性 ； 单一正犯体系则是在量刑时考虑每个犯罪人参与的程度和性质 ， 给 予轻重不同的刑罚。 我国刑法的犯罪参与体系立法虽然原则上属于单一制 ， 但与其它国家刑法所采取的单一制有重大
? 瑐 瑤

第 494 页。 前引②， 黄荣坚书，

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? 瑐 瑥 分别给予轻重不同的处罚 。 这显然是 差异： 那就是将所有参与共同犯罪的人分为主犯与从犯两大类 ， 并且能够充分体现打击的重点和处罚的公平合理 突出了共同犯罪在处罚上不同于单个人犯罪的特点 ，

性， 弥补了区分制根据参与行为的形式来确定处罚差异的缺陷 。因为实施构成要件实行行为的正犯 ， 并 非在所有共同犯罪案件中都是起主要作用者 ， 都有必要处比共犯 （ 即教唆犯和帮助犯 ） 更重的刑罚。 在 司法实践中， 教唆犯起主要作用、 被教唆的实行犯起次要作用的案件屡见不鲜， 帮助犯与被帮助的实行 甲提供保险箱密码， 乙用密码打开保险箱， 窃取了 犯所发挥的作用不相上下的案件也时有发生 。例如， 大量财物， 二人平分了赃物。由于没有甲提供保险箱密码， 乙不可能打开保险箱窃取到财物 ， 因此， 很难 说作为帮助犯（ 即共犯） 的甲所起的作用比作为实行犯 （ 即正犯 ） 的乙小。 按德日等国的区分正犯与共 犯的参与体制， 对甲比乙处更轻的刑罚显然不具有合理性 。但按我国刑法的规定， 既然甲乙在犯罪中所 对甲也与乙一样作为主犯给予轻重相当的处罚没有任何障碍 。 发挥的作用相当， 另外， 在数人基于共同故意都参与实行构成要件的行为即共同正犯的场合 ， 每个参与实行者所起的 作用可能有较大差异， 其中有人还可能是被胁迫参加犯罪的胁从犯 。在德日等采取区分制的国家， 对共 同正犯的处罚原则上是相同的， 无法体现出处罚上的差异性， 不能体现区别对待的刑事政策思想 。 但根 据我国刑法的规定， 即便是在所谓共同正犯的场合， 对其中的每个参与者， 也要按照其所起作用的大小， 分别确定为主犯或从犯（ 包含胁从犯） ， 给予轻重不同的处罚。这无疑要比区分制合理。在德日刑法学 界也早就有学者意识到了这一问题 ， 提出即便是实施构成要件行为的实行犯 ， 如果在共同犯罪中所起的 “实施实行行为的从犯 ” 作用较小， 也可以认定为从犯， 这就是所谓 的情形。并且， 在德日已有不少判例 瑦 瑐 ? 就是为了弥补采取区分制所带来的处罚上的不合理性的缺陷 。 采纳了此种主张。 之所以如此， 此外， 如果仅从参与者的行为形式上来判断 ， 并非是实行行为， 甚至可能是帮助行为， 但在共同犯罪 作为共犯（ 或从犯） 来处罚， 就明显不具有合理性。为了解决这一问题， 实行区分制 中所起的作用很大， 的德日等国的判例和通说， 又采取了一些变通的解释或做法。 最典型的实例是将部分犯罪的望风者认 瑐 瑧 而论， ， 定为共同正犯 同时还承认所谓共谋共同正犯。仅就盗窃的望风行为? 明显不能解释为盗窃的实 只能视为帮助行为， 但望风者在共同盗窃中所发挥的作用有时很难说比入室直接窃取财物者 行行为， ， ， 小 因而处罚也不应当更轻 这就是将部分望风者认定为共同正犯的根本原因所在 。再说所谓共谋共同 正犯， 参与共谋但并未直接实行犯罪者 ， 有可能是犯罪的组织领导者即幕后操纵者， 在共同犯罪中所起 的作用有可能比直接实行犯罪者还要大 ， 如果仅从其行为形式来看， 充其量只能算是教唆犯， 有的甚至 连教唆犯也算不上。因为教唆犯是以他人尚无犯罪意图而故意引起他人产生犯罪意图为成立条件的 ， 对大家早已有犯罪意图， 碰巧聚集在一起共同谋划犯罪的共谋者 ， 只能算是给他人提供精神上帮助的帮 明显是罚不当罪， 违反处罚的公平 助犯。将这种幕后的策划者或操纵者仅作为共犯 （ 或从犯 ） 来处罚， 性。为此， 采用区分制的国家或地区又不得不承认所谓共谋共同正犯 ， 也就是将参与共谋者作为共同正 瑨 这样处理也是迫于无奈 。 但按我国刑法的规定 ， 瑐 ? 给予较重的处罚。 将一些犯罪的望风者、 犯来认定， 组织领导犯罪的幕后操纵者以其在共同犯罪中起主要作用为依据认定为主犯 ， 则是既合法也合情、 合理 的事。与其像德日等采取区分制的国家那样 ， 为了寻求处罚的合理性， 不得不重视参与者在共同犯罪中 的作用大小， 并以此为根据， 事实上将正犯概念主犯化， 即“将起主要作用的犯罪人认定为正犯， 从而使 瑩 瑐 ? ” ， 倒不如 正犯这种按照分工标准所划分的犯罪类型在事实上变成了按照作用分类法所确定的‘主犯 ’
瑥 瑐 ?

： “对于被胁迫参加犯罪的， 胁从犯是从犯之中的一种特别从宽处罚类型 。我国刑法第 28 条规定 应当按照他的犯罪情节减轻处罚或 ” 者免除处罚。 通说认为， 如果被胁迫参加犯罪后， 在犯罪时成为积极参与者并发挥了重要作用的， 则不能认定为胁从犯， 这就意味着 只有在共同犯罪中发挥次要作用或辅助作用的人， 即是从犯并且是因受胁迫而参加犯罪的， 才能成为胁从犯。 ： 《正犯与共犯的区别》 ， 参见［日］龟井源太郎 弘文堂 2005 年版， 第 120 － 128 页。 所谓望风行为， 是指基于共同犯罪的故意， 在犯罪现场或附近， 为他人实行犯罪而实施的放哨、 观察周围动静、 通风报信的行为。 前引? 瑦， 瑐 龟井源太郎书， 第 180 － 183 页。 ： 《共同正犯研究 》 ， 参见陈家林 武汉大学出版社 2004 年版， 第 24 页。

瑦 瑐 ? 瑧 瑐 ? 瑨 瑐 ? 瑩 瑐 ?

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像我国刑法这样明确规定将所有参与共同犯罪的人 ， 根据其在犯罪中发挥作用大小的不同 ， 分为主犯与 从犯， 给予轻重不同的处罚。 （ 四） 操作更为简便 同区分正犯与共犯的区分制相比 ， 我国采取的单一正犯体系具有操作更为简便的明显优势。 如前 由于区分制在定罪和处罚阶段都必须将犯罪人是正犯还是共犯确定下来 ， 而在许多场合， 作这种 所述， 区分又非常困难， 不仅理论上要绞尽脑汁寻找区分标准 、 设计区分方案， 弄得十分繁琐， 而且在处理具体 在数人参与犯罪的场合， 由于与单个人犯罪时的定 案件时也很难操作。但采取我国单一的犯罪人体系， 仅从参与人客观上是否实施了侵害法益的行为 （ 包括组织行为、 实行行为、 教唆行为和帮 罪规则相同， 助行为） ， 主观上是否有犯罪故意， 就可以认定其是否构成犯罪。处罚时则要看其是否与他人构成共同 犯罪， 若构成共同犯罪， 就要确定其是主犯还是从犯， 并按相应的规则予以轻重不同的处罚； 否则， 就与 更便于司法人员掌握执行。并且， 对采取区分制所面临的 单独犯一样处罚。这显然比区分制简单明了， 一些有争议的复杂问题， 运用我们的单一犯罪人体系予以简单化 ， 即可迎刃而解。 众所周知， 如果采取区分制， 在有些场合， 共同正犯与帮助犯的区分会成一个难题。 除了前述望风 还有所谓“择一的事实贡献 ” 如何认定， 也成为一个很棘 行为是应该认定为共同正犯还是帮助犯之外 ， 。“择一的事实贡献” 手的问题 是指数人参与共同犯罪， 从一开始就决定了仅有一人的行为能够现实地 多名杀手基于共同的谋杀计划， 分别潜伏在各条路上伏击被害人， 最 引起构成要件结果的情形。例如， 在采取区分制的德国， 有学者认为， 只有杀死了被害人的那名 终由其中一名杀手杀死了被害人 。对此， 杀手才是正犯， 其余的伏击者均是共犯； 也有的学者认为， 所有伏击者均是正犯 （ 共同正犯 ） ； 还有学者 要分别不同情况做不同处理， 即有的场合， 所有的伏击者均构成共同正犯， 也有的场合， 伏击而未 认为，
瑠 在笔者看来 ， 瑑 ? 实行杀人者仅成立共犯。 这类案件的情况错综复杂， 比如， 伏击者分别在一套房子的几 或者是在一个小区、 一个城市的几条道路伏击， 这就有比较大的差异， 不可一概而论， 个房间门口伏击，

从合理处罚的需要出发， 区别不同情况做不同处理 （ 即有的场合将所有伏击者认定为共同正犯， 有的场 ） 。 ， ， 合认定为共犯 是合适的 但如何区别则成为一个难题 很难有一个统一的区分标准 从而也无法保障 执法的统一性。但是， 按照我们的单一正犯体系， 由于所有伏击者都有杀人的共同犯罪故意， 并且按分 工分别实施了伏击甚至实行杀人的共同犯罪行为 ， 每个人的行为都是杀人行为的有机组成部分 ， 因而构 成故意杀人罪。在量刑时， 则要根据每个人在共同犯罪中所起作用的大小 （ 如谁是主谋者、 组织策划 者， 谁是按主谋旨意行事者） ， 来确定谁是主犯谁是从犯， 分别给予轻重不同的刑罚。 另外， 如果采取区分制， 间接正犯与共犯的区分也是一大难题。 由于他们都不亲自实行犯罪， 都是 利用他人的行为来侵害法益， 进而实现自己的犯罪目的。因此， 准确区分两者并不容易。又由于正犯的 定罪标准与共犯有差异、 处罚轻重有差别， 若区分不当， 就会出现定罪不准、 量刑失当的现象。 例如， 在 利用无责任能力人的场合， 若教唆十二三岁的人去杀人， 是成立杀人罪的间接正犯还是共犯 （ 教唆犯 ） ？ 在德日刑法理论界就有较大争议 。如果说是成立共犯， 那么， 被教唆的无责任能力人不接受教唆时， 根 据共犯从属性理论， 教唆者就不构成犯罪； 如果说是间接正犯， 即便对方不接受其教唆， 唆使无责任能力 人杀人者， 也仍然构成犯罪（ 成立杀人未遂罪或杀人预备罪 ） 。 由此可见， 采取不同的主张处理同一案 ， 。 ， ， 件 会得出罪与非罪的不同结论 又如 利用过失行为的场合 若医生将掺有毒药的注射液交给护士 ， 令 其为患者注射， 只要护士稍加观察即可发现是毒药 ， 但护士却不注意而为患者注射， 导致其死亡。 医生 是构成杀人罪的间接正犯还是共犯 （ 教唆犯 ） ， 也是德日刑法理论上有争议的问题。 再如， 利用有轻罪 故意的场合， 若甲想要杀害躲在贵重财物背后的乙 ， 让不知情的丙开枪射击， 致乙死亡。 由于丙仅有轻 罪的故意（ 毁坏他人财物的故意） ， 并无杀人的故意， 那么， 利用丙杀乙的甲， 是间接正犯还是共犯 （ 教唆 “有故意的工具” 持区分制主张的学者也有不同认识 。另如， 利用所谓 的场合， 特别是“利用无身份 犯） ，
瑠 瑑 ?

前引? 瑦， 瑏 钱叶六文。

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有故意的工具” 的情形， 最典型的实例是作为公务员的丈夫利用不具有公务员身份的妻子收受贿赂。 在采取区分制的德日， 既有认为丈夫构成间接正犯的， 也有认为丈夫成立直接正犯的， 还有认为丈夫成 “无正犯的共犯” 立教唆犯妻子成立帮助犯的（ 这就是所谓 的情形） 。不同的解释， 对丈夫是否定罪以及 ， 处罚轻重有时会有很大差异。此外， 是否承认所谓“正犯后的正犯 ” 也是同间接正犯与共犯的区分相 关的一个难题。所涉的问题是具有责任能力的被利用者因故意实施构成要件的行为而作为直接正犯承 “正犯后的正犯” ） 承担刑事责任？ 等等。 担刑事责任时， 幕后的利用者是否要作为间接正犯 （ 即 根据我国刑法的规定， 运用我们所主张的单一正犯理论 ， 德日刑法学界颇有争议的上述间接正犯与 司法实践中也很容易操作执行。 按照单一正犯体系的解 共犯相区分的复杂问题完全可以做简化处理 ， 释论， 在数人参与犯罪的场合， 只要参与者的行为与结果之间有因果关系 ， 主观上有罪过， 即可对其定罪 。 ， 、 、 。 处罚 参与者的行为既可能是实行行为 也可能是组织行为 教唆行为 帮助行为 并且利用他人的行 同利用刀枪棍棒、 动植物作为工具侵害法益并无实质的差异， 应该做同样 为引起侵害法益的结果发生， 的评价。 因此， 上述唆使十二三岁的孩子杀人， 与唆使精神正常的成年人杀人， 在定罪上不会有差异。 在对方不接受教唆的情况下， 对教唆者也应该同样看待， 不会出现德日那样的唆使十二三岁的孩子犯 在对方不接受教唆时， 教唆者构成犯罪； 而教唆成年人犯罪， 对方不接受教唆时则不构成犯罪的问 罪， 题。至于医生利用有重大过失的护士杀人 ， 甲利用仅有毁坏他人财物之故意的丙杀害躲在财物背后的 则都属于利用他人杀人的情形， 与利用动物作为工具杀人具有同样的性质 ， 因而认定利 乙（ 丙不知情） ， 不存在任何疑问。间接正犯的概念也就无存在的余地 。但是， 在采取区分制的德 用者构成故意杀人罪， 日等国， 传统观念认为， 刑法分则规定的是实行行为， 只有实施刑法分则规定的实行行为的人才是正犯 ， 利用他人犯罪的场合， 由于被利用者可能不构成犯罪， 或者构成其它较轻的罪， 如果不引入间接正犯的 概念， 就可能无法对利用者定罪处罚， 或者只能按共犯给予较轻的处罚， 这显然不具有合理性。 正是为 学者们才提出了间接正犯的概念。 但在前述有公务员身份的丈夫利用妻子 了弥补区分制的这一缺陷， “利用无身份有故意的工具” 受贿的所谓 的场合， 妻子本来不能受贿， 丈夫能否利用其受贿， 即能否成立 ， 间接正犯本身就有疑问， 若认定丈夫是教唆犯妻子是帮助犯 ， 即承认所谓“无正犯的共犯 ” 则又与作为 ， 区分制理论基础的共犯从属性理论相冲突 。至于承认所谓“正犯后的正犯 ” 对于处理利用他人对象认 识错误杀害自己想杀的人、 或者黑社会组织头目指使下属杀人的案件固然有一定的合理性 ， 但却与利用 者和被利用者不可能构成同一犯罪的传统间接正犯理论相冲突 。 如果采取我们所主张的单一正犯理 论， 由于利用他人的行为去犯罪被视为利用者自己利用外在条件 （ 如利用工具等 ） 实施犯罪， 因此， 前述 有公务员身份的丈夫利用妻子受贿 ， 自然应当认为是丈夫实施了受贿犯罪 ， 无疑可以对其按受贿罪定罪 处罚。至于利用他人对象认识错误去杀人 ， 黑社会头目指使下属杀人， 采取区分制按共犯处罚利用者、 指使者， 确实存在处罚不当的问题， 但按我国刑法的规定， 对利用者、 指使者定故意杀人罪， 比被利用者 “无正犯的共犯 ” 处更重的刑罚或相同的刑罚， 在解释论上不会有任何障碍。所谓 或“正犯后的正犯 ” 之 类的概念， 也同样无存在的必要。

三、 我国犯罪参与体系立法的缺陷与弥补途径
（ 一） 关于单一正犯体系破坏构成要件明确性的问题 由于单一正犯体系在构成要件层面不区分正犯与共犯 （ 教唆犯和帮助犯 ） ， 因此赞成区分制的学者 批判这种体系否定了以刑法分则的构成要件为基础的实行行为概念 ， 从而导致构成要件明确性的丧失。 而且， 由于在单一正犯体系下， 所有犯罪参与者均为正犯， 这无疑是抹煞了正犯不法与共犯不法之间的 瑡 瑑 ? 本质区别。 在笔者看来， 按照我们所主张的单一正犯的原理 ， 刑法分则规定的构成要件行为不限于实行行为，
瑡 瑑 ?

： 《关于单一正犯体系的若干辩驳 》 ， 《当代法学》 2011 年第 5 期。 转引自江溯 载

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而且还包含教唆行为、 帮助行为和预备行为， 这无疑是没有采取区分制将构成要件行为解释为仅限于实 行行为那么明确， 但认为我国采取的单一制的犯罪参与体系会破坏构成要件明确性 ， 这可能并不妥当。 采取区分正犯与共犯的参与体制， 将刑法分则规定的构成要件行为解释为实行行为 ， 固然能够充分体现 构成要件的明确性。但是， 这样解释实际上也是以单个人犯罪为立足点的 。在单个人犯罪的场合， 要实 行为人要实现犯罪或达到犯 现犯罪就必须要亲自实施构成要件的实行行为 ； 而在数人参与犯罪的场合， 罪目的， 并非要亲自实施构成要件的实行行为 ， 完全可以利用他人的行为来实现犯罪达到既定目的， 教 唆犯罪和帮助犯罪就属于这种情形 。 教唆和帮助犯罪者既然没有实施刑法分则规定的构成要件的行 那又为何构成犯罪呢？ 正是为了解决这一难题， 学者们提出了所谓修正的构成要件的理论， 认为教 为， 唆犯、 帮助犯也实施了构成要件的行为 ， 只不过与实行犯所实施的构成要件行为有所不同， 是一种经过 。 ， 总则修正了的构成要件行为 这表明在采取区分正犯与共犯的参与体制的国家 刑法分则规定的构成 既包括以单独犯为模式的狭义的构成要件行为 （ 仅限于实行行为 ） ， 也包含以数人参 要件可以解释为， 与为模式的广义的构成要件行为即修正的构成要件行为 （ 包含教唆行为与帮助行为 ） 。既然如此， 为何 不能将构成要件行为直接解释为包含教唆行为和帮助行为乃至预备行为呢 ？ 作这种直接解释为何会破 认为在单一正犯体系下， 所有犯罪参与者均为正犯， 这是抹煞了正犯与 坏构成要件的明确性呢？ 另外， 共犯不法之间的本质区别。但在笔者看来， 正犯不法与共犯不法之间本来就没有本质上的差异 ， 只是在 违法性程度或社会危害性程度上有所差异 。 （ 二） 关于单一正犯体系导致处罚范围扩大化的问题 由于单一正犯体系的思想渊源在于因果关系理论中的条件说 ， 即所有对于法益侵害结果有贡献者 而不存在定 均为正犯。又由于对所有参与者都是根据其自身的不法和罪责来判断其是否具有可罚性 ， 罪和处罚从属于他人行为的问题 ， 因此， 赞成区分制的学者指责单一制会导致处罚范围扩大化， 最典型 瑢 瑑 ? 这明显不具有合理性。 的例子是教唆未遂与帮助未遂将变成可罚的行为 ， 笔者认为， 虽然采取单一正犯体系确实存在扩大处罚范围的危险性 ， 但是， 按照笔者的主张， 准确理 ， 。 解并恰当执行我国现行刑法的有关规定 扩大处罚范围的问题是可以有效避免的 正如前文所述， 在数 人参与犯罪的场合， 对每个参与者都是与单个人犯罪一样 ， 单独对其实施的行为的社会危害性程度及其 主观罪过进行考察来确定其是否构成犯罪 ， 如果发现其行为对侵害法益结果的发生所起的作用较小 ， 主 观恶性程度较低， 属于情节显著轻微的情形， 那就可以适用刑法典第 13 条“但书 ” 的规定， 不认为是犯 罪。至于其他参与者构成了犯罪， 应受刑罚处罚， 不能成为同案中的某个参与者也必须定罪的理由 。 至 于说在被教唆人或被帮助人未实行犯罪的场合 ， 按我们所主张的单一正犯原理， 对教唆未遂者与帮助未 遂者也处罚， 这就会导致处罚范围扩大化。笔者认为， 这种观点并不妥当。 如前所述， 由于我们主张对 每个参与者是否定罪处罚均要与单个人犯罪一样 ， 考察其行为的社会危害性 （ 或违法性 ） 及其程度， 而 教唆未遂与帮助未遂的场合， 行为的社会危害性程度比教唆既遂、 帮助既遂时低， 如果达不到犯罪的程 度， 就可以认定为犯罪不成立。因此， 根据单一正犯原理， 并非是所有的教唆未遂与帮助未遂均要作为 犯罪来处罚， 而是要根据其社会危害性的程度来判断其应否定罪处罚 ， 不存在将本来不应该定罪处罚的 教唆未遂者与帮助未遂者予以定罪处罚的必然性 ， 当然也就不存在处罚范围扩大化的问题 。 相反， 还可 。 ， ， 能弥补处罚漏洞 如前所述 按作为区分制理论基础的共犯从属性说 被教唆人或被帮助人未实行犯罪 的场合， 对教唆未遂者与帮助未遂者均不能定罪处罚 ； 但如果是教唆或帮助特别危险的犯罪， 如教唆或 帮助他人到观众很多的剧院去用威力很大的定时炸弹炸死观众 ， 仅仅因为被教唆者、 被帮助者未实行犯 罪， 就不处罚教唆者、 帮助者， 这无疑会放纵危险的犯罪发生， 不利于保护法益、 维护社会秩序。 ： “共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 ” 或许有人会提出， 我国刑法典第 25 条规定 既然参与者 也有共同的行为（ 包含教唆和帮助行为 ） ， 那就构成共同犯罪。 认定这种参与者不构成共 有共同故意，
瑢 瑑 ?

前引? 瑡， 瑑 江溯文。

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同犯罪的理由何在？ 笔者认为， 参与他人的犯罪， 并不一定就与他人构成共同犯罪 。共同犯罪是以二个 以上参与者分别而论都构成犯罪并有共同的故意和共同的行为为成立条件的 。因为只有行为人构成犯 罪才可能成为共同犯罪人。将其中的参与者不作为犯罪认定的法律根据同样是刑法典第 13 条“但书 ” 的规定， 这一规定对所有各种类型的犯罪都是适用的 ， 共同犯罪也不例外。 其实， 在德日等大陆法系国 刑法之中虽然没有像我国刑法典第 13 条的“但书 ” 规定， 但在解释论上， 一般是运用可罚的违法性 家， 或实质的违法性理论， 将违法性（ 或社会危害性） 程度很低的行为排除在犯罪之外 。 （ 三） 关于单一正犯体系难以区分既未遂的问题 在单一行为人体制中， 由于所有加功于犯罪事实实现之人， 在刑法的评价上均为行为人。 因此， 行 为既未遂之判断并不需取决于直接行为人之行为 ， 而系以行为人自己的行为为独立判断的标准 ， 此种说 法似乎与既、 未遂的法理难相吻合。盖刑法中判断既、 未遂之标准， 均以是否已着手实行构成要件之行 如尚未进入着手阶段， 则并不能以未遂评断之， 充其量仅为着手前的预备阶段或预 为为根本判断依据， 谋阶段而已。对于单一行为人体制中， 判断直接行为人行为既、 未遂， 固无问题， 盖构成要件之规定， 亦 未遂判断， 如仍以其个别行 是以规范直接行为人为根本。但对于惹起行为人与协助行为人其行为之既 、 而不需取决于直接正犯之行为， 则将使得判断既、 未遂的法理产生动摇， 如此一来， 着手的概 为为基准， 念， 将为之崩溃。由此可见， 单一行为人体制所面临最主要的难题 ， 反而应该是行为既、 未遂判断的
瑣。 瑑 问题?

笔者认为， 单一正犯体系确实存在这样的问题 。但是， 这一问题是有办法解决的。因为按笔者所主 张的单一正犯的理论， 虽然是以每个参与者个人的行为作为对其定罪和处罚的基础 ， 但并不意味着参与 帮助他人犯罪或唆使无责任能力人实施犯罪 ） 的场合， 只要行为人一实施利 者利用他人犯罪（ 如教唆、 用行为， 就是已着手实行犯罪； 未达既定目的的， 都要作为犯罪未遂来处理。 如前所述， 利用他人杀害、 伤害被害人的犯罪与利用动物或利用自然工具杀害 、 伤害被害人在实质上并无差别， 并非只要开始利用 ， 。 ， 时就是已着手实行 还要看对意图侵害的法益是否构成现实而紧迫的威胁 例如 用恶狗伤人的场合， 行为人将恶狗带到现场之前、 甚至发出侵害指令之前， 由于对被害人的身体健康并不构成紧迫的威胁， 因而不能认定为已着手实行伤害行为 ； 同样道理， 教唆或帮助他人伤害被害人的场合， 也应该以被教唆 人或被帮助人已实行伤害行为时， 作为已着手实行伤害行为的起点 ， 这才有可能构成伤害未遂。 被利用 人着手实行犯罪之前停止的， 则只能视为犯罪预备。 （ 四） 关于单一正犯体系主从地位不明的问题 我国在共同犯罪人的处罚上采取主从犯区别对待的政策 ， 即主犯适用法律规定的基准刑处罚 ， 从犯 ， “组织、 则应当从轻、 减轻处罚或者免除处罚。 刑法虽然明确规定 领导犯罪集团进行犯罪活动的或者 。 ” “在共同犯罪中起次要或者辅助作用的， ” “起主要 在共同犯罪中起主要作用的， 是主犯 是从犯。 但何谓 “ 作用” 或 起次要作用” 则不够明确。在司法实践中， 要由司法人员来做判断。由于没有客观的判断标准， 难免 带有主观随意性， 很可能出现判断失误或执法不公的现象。同区分制相比， 这是我国采取的区分主、 从犯单一 制的一个明显缺陷。不过， 这一缺陷也是可以通过完善立法与合理司法来弥补的 。 首先， 从立法而言， 可以考虑将部分没有争议的能确定下来的主犯与从犯在刑法中作明确规定 。 一 ， 般来说 行为是表现在外的客观现象， 以行为的表现形式来做判断可以避免出现主观随意性 。 在数人参 与犯罪的场合， 行为的形式可以分为组织行为、 实行行为、 教唆行为和帮助行为。 若在共同犯罪中实施 了组织或领导行为， 无疑是起主要作用者， 应认定为主犯。 我国现行刑法对“组织、 领导犯罪集团进行 犯罪活动的” 已明文规定为属于主犯， 但对一般共同犯罪中的组织或领导者则并未做明文规定 。 笔者 认为， 有必要纳入主犯范围之中， 可以考虑将刑法典第 26 条中的“组织、 领导犯罪集团进行犯罪活动 “组织、 。 至于实施实行行为者， 修改为 领导共同犯罪活动的 ” 虽然大多可以认定为主犯， 但也有不 的”
瑣 瑑 ?

： 《参与与竞合》 ， 参见柯耀程 元照出版公司 2009 年版， 第 44 － 45 页。

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少例外的情形只能认定为从犯。实施教唆行为的虽然在我国古代刑法中均被认定为首犯 （ 即“造意为 ）， 并且在修订 79 年刑法典的过程中， 也曾有多个草案对教唆犯明文规定为按主犯处罚 ， 但“学者们 首” …… 立法 普遍认为， 从实践中看， 教唆犯不一定都是主犯， 一律按照主犯处罚， 是不合理的。 有鉴于此， 瑤 瑑 ? ‘按照他在共同犯罪中所起的作用处罚 ’ ， ” 问题是对实 机关又将其改回 并一直维持到新刑法典通过。 施帮助行为的帮助犯， 我国现行刑法没有明确规定如何处罚。 毋庸讳言， 在共同犯罪行为中， 帮助行为 ， ， 。 的危害性程度最轻 通常情况下 将实施帮助行为的帮助犯认定为从犯是合适的 但正如前文所述， 也 有特殊例外的情形： 这就是对犯罪的完成具有决定性作用的帮助犯 ， 若认定为从犯就不具有合理性。 因 ： “帮助他人实施犯罪的， 此， 我国刑法有必要增设这样的规定 除对犯罪的完成具有决定作用的情形外， ” “对犯罪的完成具有决定作用” 以从犯论处。 这里所说的 是指如果没有帮助犯所提供的特定帮助行为 ， 犯罪就不可能完成。前述将保险柜密码告诉对方使之窃取保险柜中大量财物的案件就是适例 。 其次， 从司法而论， 在处理具体共同犯罪案件时， 应严格按照刑法的规定认定主犯与从犯。 我国刑 ， “组织、 （ 即犯罪集团的首要分子 ） 是当然的主犯。 只 法典第 26 条规定 领导犯罪集团进行犯罪活动的” ， ， 要按犯罪集团的标准 准确认定犯罪集团 并着重考察犯罪人在集团犯罪中是否起到了组织 、 领导、 策 。“由于教唆犯是犯意的发起者， 划、 指挥作用， 往往不难做出准确的判断 因此在共同犯罪中通常是起 主要作用者， 应按主犯的处罚原则处理。但在少数情况下， 也可能起次要作用， 如教唆他人帮助实行犯 瑥所 瑑 ? ” 进行犯罪活动， 或者因为受到胁迫而教唆他人犯罪等 。对这类教唆犯， 应按从犯的处罚原则处理。 以， 对教唆犯是认定为主犯还是从犯在司法实践中并不困难 。 至于帮助犯， 正如前文所述， 除了极个别 对共同犯罪的完成起了决定作用的情形外 ， 绝大多数均只能认定为从犯， 这在司法实践中也很容易掌握 或执行。成为问题的是， 数人共同参与实行了犯罪， 谁是主犯、 谁是从犯？ 在许多案件中确实难以判断。 ， ： （ 1 ） 一般认为 应对犯罪人的下列情况进行综合考察 实行犯罪前的表现， 如是否主动邀约他人参加犯 是否出谋划策等； （ 2 ） 实行犯罪中的表现， 如是否积极主动地参与犯罪活动， 其行为在危害结果 罪活动， 的发生上是否属于主要原因等； （ 3 ） 实行犯罪后的表现， 如是否支配犯罪所得， 有无组织、 指挥逃匿、 布 瑦 瑑 ? 置反侦查活动等。 更为棘手的是， 在司法实践中， 还会遇到在同一共同犯罪案件中根本无法确定谁起主要作用谁起次 要作用（ 即谁是主犯谁是从犯） 的问题。面对这一难题， 已有人开始尝试在现有的立法框架下提出解决 问题的方案， 概括起来主要有三种： （ 1 ） 一律按主犯处理， 主张在共同犯罪参与人主从地位不明的情况 ， 。 下 对所有的犯罪参与人均按照主犯处理 因为主犯的认定不以从犯的存在为必要 ， 没有从犯的场合同 ? 瑑 瑧 （ 2 ） 一律按从犯处理 ， 样可以认定主犯， 况且， 只有确定主犯地位， 才能依法对其处以恰当的刑罚。 认 “主要作用” “次要或辅助作用 ” 为在共同犯罪参与人的 或 之间存在疑问时， 应当按照“存疑时应以轻缓 ? 瑑 瑨 优先” 的原则， 对所有的犯罪参与人均按从犯论处。 （ 3 ） 不区分主从， 认为在犯罪参与人主从地位不 明确的情况下， 可以不硬性区分主从。如果认为参与者作用大小有差别， 可以在量刑轻重上稍有不同。
? 瑑 瑩 这是目前司法实践中的普遍做法 。 笔者认为， 在数人参与共同犯罪， 无法确定谁起主要作用谁起次要作用 （ 即谁是主犯谁是从犯 ） 的 ， ， 情况下 要正确处理案件 必须先弄清我国所采取的单一正犯体系的特点即立法精神之所在。 我国 79 ， “对于主犯， ， “对于从犯， 年刑法典只是笼统地规定 除本法分则已有规定的以外， 应当从重处罚” 应当 ” “考虑到如果对主犯规定从重处罚， 比照主犯从轻、 减轻处罚或者免除处罚。 在修订时 而从犯是需要从

瑤 瑑 ? 瑥 瑑 ? 瑦 瑑 ? 瑧 瑑 ? 瑨 瑑 ? 瑩 瑑 ?

： 《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善 》 ， 参见高铭暄 北京大学出版社 2012 年版， 第 209 页。 ： 《刑法学》 ， 参见高铭暄、 马克昌主编 中国法制出版社 2007 年版， 第 205 页。 前引? 瑥， 瑑 高铭暄、 马克昌主编书， 第 200 页。 ： 《从犯问题研究 》 ， 参见曹坚 上海社会科学出版社 2009 年版， 第 12 页。 ： 《刑法格言的展开 》 ， 参见张明楷 法律出版社 2003 年版， 第 314 页。 ： 《主犯论》 ， 参见吴光侠 中国人民公安大学出版社 2007 年版， 第 307 页。

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中国法学

2013 年第 6 期

? 瑒 瑠 因而修订后的现行刑法取消了对主犯从 ， 宽处罚的， 这样对主犯和从犯的处罚就会失去判断的基准 ” 瑡 由此可见 ， 瑒 ? “对于从犯， 重处罚的规定， 仍然保留了 应当从轻、 减轻处罚或者免除处罚 ” 的规定。 我国现

行刑法所规定的对共同犯罪人予以处罚的基准刑是主犯之刑 ， 对从犯则是在主犯应处之基准刑的基础 从轻处罚、 减轻处罚或者免除处罚。这就意味着对所有参与共同犯罪的人， 原则上都应按主犯应处 上， 的基准刑处罚， 如果能够证明犯罪人在共同犯罪中起次要或辅助作用 ， 就应当认定为从犯， 依法从轻、 减 轻处罚或者免除处罚， 以充分体现罪刑相应或区别对待的刑事政策精神 。反过来， 如果所有参与者在共 同犯罪中所起的作用相当， 那就表明都不是起次要或辅助作用者 ， 都应当认定为主犯， 适用基准刑处罚。 因此， 上述一律按主犯处理的方案具有可取性 。司法实践中普遍采用的不区分主犯与从犯的方案 ， 虽然 处理的结果与按主犯处理是相同的 ， 但按我国刑法的规定， 对共同犯罪人是分主犯与从犯给予轻重不同 处罚的， 在一案之中， 如果确实无法区分主从犯， 那就表明不必要区分， 均认定为主犯是合理的。 既然认 定几个参与者构成共同犯罪， 又不确定其是主犯还是从犯， 这种做法与我国刑法的规定不符 。 至于上述 瑢 瑒 ? 但如果 “符合 ‘疑罪从轻 ’ ， 虽有论者认为 的刑事处断原则， 有利于保障人权 ” 一律按从犯处理的方案， 一案之中， 所有参与犯罪的人所起的作用相当， 都作为从犯认定， 那就会出现“无主犯的从犯 ” 的怪现 就会产生不按基准刑处理案件或量刑不均衡的问题 。 例如， 三人合谋采取残酷的手段杀害了一人， 象， 三人所起的作用相当。如果对三人均按从犯处罚， 那就都应当从轻处罚， 按司法惯例， 三人均不能处死 刑。而采用同样手段杀人， 如果是单独犯无疑是要判死刑的 ， 如果是能够区分主、 从犯的共同犯罪案件， 至少主犯中有一人要判死刑， 也就是说其基准刑是死刑。 若仅仅因为不能确定谁起主要作用谁起次要 作用（ 或作用相当） ， 就都当作从犯从轻处罚， 显然就背离了量刑的基准， 有可能出现量刑畸轻的现象。再 说， 若从案件事实情况来看， 无法确定几个参与者在共同犯罪中谁起主要作用、 谁起次要作用， 这正好表明 “疑罪从轻” 他们所起的作用相当， 没有仅起次要作用者， 也就是没有从犯， 不存在适用 原则的余地。

Abstract： China's Criminal Law adopts a unitary crime participation system which does not differentiate principal and accomplice，namely a unitary offender system. With the difference between other states that also apply unitary system，China divides all crime participants into chief culprit and accessory，and punishes them with distinct penalty. This can highlight the different character with single offender crime when handling joint offense，and make up the shortage of the distinguishing system when it decides punishment according to offenders’participative acts. Compared with distinguishing system，it not only does not need to face the difficulty when differentiating principal and accomplice，but also possesses the advantages of more scientific crimination ，more proper punishment and simpler operation. The major imperfection now is that the regulation about chief culprit and accessory is not quite clear and definite. This defect results in that when handling specific joint offense cases，the judicial officials have to make decisions by themselves. Owing to the lack of objective estimation standard，the decisions always unavoidably hold subjective randomness and also emerge mistakes or unjust practice. However，the shortage can be made up by perfecting legislation and legitimating enforcement of law.

（ 责任编辑： 白岫云）

瑠 瑒 ? 瑡 瑒 ? 瑢 瑒 ?

前引? 瑤， 瑑 高铭暄书， 第 207 页。 “比照主犯” 现行刑法对于从犯的处罚规定， 只是删除了原法条中的 一词。 ： 《我国参与犯处罚原则及其实践困境 》 ， 《国家检察官学院学报》 2012 年第 1 期。 参见王志远 载

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