建筑施工企业法律服务及风险规避探析

摘要：为建筑施工企业（以下简称施工企业）提供法律服务，是企业法律服务人员（企业法律顾问）的法定职责，是其履行岗位责任所要求的，也是企业能够有效规避法律风险的重要方面。从市场法律风险及建设工程施工合同性质来看，法律服务人员提供服务是必要的、必然的。为施工企业提供非诉讼法律服务，应以施工合同管理为主线，提供全过程的服务，才能有效地规避施工企业现实面对的法律风险，依法维护施工企业的合法权益，有效预防企业承担法律责任。

关键词：建筑施工；法律服务；风险规避；

1.市场方面。一是近年来，由于建筑施工企业发展过快，建筑市场已由买方市场转为卖方市场。建筑施工企业之间为了争揽到工程，不惜竞相压价，造成恶性竞争。二是市场主体信用缺失，多数房地产开发企业拖欠工程款已成“惯例”，导致工程款拖欠成为建筑市场“顽症”之首。近年几年国家虽然对工程款拖欠问题采取了多种手段进行干预，，但拖欠现象依然存在。综合上述各种因素，增强了施工企业寻求法律服务的现实需求。

2.建设工程施工合同的性质。建设工程施工合同可以说是目前国内最复杂的合同之一。1999年版的建设工程施工合同示范文本已经使用了十四年，现已不能适应当前建设工程施工的实际需求，也不能与有关法律法规政策以及司法解释互为对应发挥作用。从2009年开始，住房与城乡建设部就成立了课题组起草新的示范文本，经过广泛征求意见，历经四年终于在2013年4月顺利通过审批并从2013年7月1日起正式使用（即：GF—2013—0201文本），新的示范文本与1999年示范文本发生了重大变化，设立了八项新的制度，其系统性、完备性、先进性是国内其他合同示范文本所无法比拟的。引起了施工企业高度重视。

3.法律服务的专业性。随着市场经济体系的不断完善，企业法律顾问，作为企业内部为企业提供专业性法律服务的主体，是企业依法治企、依法经营的内在需求。企业法律顾问坚持为本企业服务、事先防范为主、以管理为主的基本原则，参与重大经营决策、有效防范经营风险；坚持事中控制为主和事后补救为辅的企业法律服务工作方针，其作用已越来越得到社会及企业的认可；其能以用得动、呼得应，方便、及时、高效、专业性强为其工作特点；因其能及时掌握企业的各种经营信息，以便随时为企业提供有针对性的法律服务。相对于外聘法律服务人员只对事后补救采取亡羊补牢式的服务方式来讲，企业法律顾问在为企业提供法律服务方面，具有得天独厚的优势。就目前现状来看，部分施工企业法律意识不强，合同管理不规范，对施工合同履行过程的法律风险没有足够的关注。而传统的法律服务大多停留在一般的合同审查、诉讼这一层面上，服务空间没有拓开，法律顾问的作用没有完全体现，逐步扩展其更大服务空间已迫在眉睫。

1.合同的审查、修改。审查、修改合同是法律服务人员在经济领域为客户提供非诉讼法律服务的主要方式。施工企业在短则几个月、长则几年的施工周期中，与建设单位的紧密联系主要是通过合同来维系的。其中涉及的主要合同有建设工程施工合同（总承包合同）、建设工程专业分包合同、建设工程劳务分包合同、材料/设备采购合同。

（1）施工合同。建设工程施工合同是体现施工企业在工程项目建设过程中基本权利、义务的合同，在整个工程项目建设过程中居于主导地位。由于建设工程施工合同具有标的物特殊、投资巨大、合同履行期限长、涉及面广等特点，以及该类合同法律关系复杂，涉及的法律、行政法规、地方法规、部门规章、标准、规范繁多等原因，因此法律服务人员审查、修改建设工程施工合同具有提纲挈领的作用，意义十分重大。

审查、修改建设工程施工合同，应先熟悉通用条款，在此基础上审查专用条款。通用条款，是通用于某一类合同的条款，特点是具有通用性。施工企业往往不重视通用条款，实际上，如果专用条款没有作具体的约定，那么通用条款就变成了专用条款，就是履行合同的依据，对合同双方都有约束力。专用条款，是专用于某一具体合同的条款，体现了合同的特殊性和具体性。专用条款不仅包括示范文本的条款，还包括对通用条款的排除、修改和补充。审查专用条款时应注意一些程序性、时限性的要求以及有关违约的约定。

（2）分包合同。绝大多数工程项目都会涉及工程分包。与以往不同的是，国家为了保证工程质量，防止无序分包，将分包分为专业分包和劳务分包两类（《建筑企业资质管理规定》，建设部159号令），并且无论是专业分包劳务分包，都规定了强制性资质要求。应重点审查分包单位的资质、资信状况，审查是否存在转包、违法分包及不规范分包、出借资质的情形；审查分包合同条款是否完备，工期、质量是否有保证，避免由于分包单位的原因而承担连带责任。

（3）材料、设备采购合同。无论是施工总承包还是专业承包，多数情况下，都是由承包人（施工企业）采购材料、设备。在一份施工合同中，材料、设备的采购量都是很大的，因而要签订大量的买卖合同。对于此类合同，应着重审查材料、设备的供应商是否具有生产、销售（包括大型设备的安装、调试）相应的主体资格，其产品是否符合专用条款约定的条件，是否符合设计要求及强制性标准，供货是否有保障，能否提供产品合格证明，对产品的隐蔽缺陷能否提供担保等。另外，在由施工企业采购材料、设备的情况下，还应审查是否存在发包人指定生产厂或供应商的违法情形，如果有，施工企业有权予以拒绝，或约定因材料、设备质量原因造成损失的责任承担办法。

2.跟踪合同的履行。由于建设工程施工合同履行期限长，因此，对施工合同的管理主要集中在施工合同的履行这一价段上。为施工企业提供法律服务，应将这一价段作为服务重点。具体应从以下几方面对合同的履行进行跟踪。

（1）质量跟踪。质量责任是施工企业在施工合同中的核心责任。施工企业应严格按法律、法规、标准、规范、图纸进行施工，使用合格的建筑材料，构配件及设备；其次，施工企业应根据合同约定的程序及时限，及时进行验收、检验，并按合同约定要求对方进行签字确认。如出现质量问题，应查明责任方（设计、发包方、生产商、监理、承包方、分包方等），并由各方签字确认。对于质量跟踪过程中形成的书面资料应仔细保管，以备他用。

（2）工期跟踪。建设工程施工合同的工期少则数月，多则几年。在施工合同履行过程中，有很多影响工期的因素。如设计变更、迟延付款、返工、暂停施工、图纸提交不及时、材料延期供应等，还有其他诸如自然因素，社会因素等。在工期跟踪过程中，施工企业应注意积累引起工期延误的书面资料，并根据具体的原因，区分造成工期延误的责任主体，帮助施工企业避免或减轻责任。

（3）施工索赔。索赔是指在合同履行过程中，对于非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。低价中标，索赔赚钱，已成为很多管理规范的施工企业的一条重要的经营原则。法律服务人员应协助施工企业树立索赔观念，建立索赔机制，及时抓住索赔机会。具体包括提醒施工企业平时注意索赔资料的积累，每一份经济、技术签证要及时、准确，所有的工程量报告要及时送达对方签收（对方拒不签收的可考虑用邮寄、公证等其他有效方式送达），设计变更、工程变更要有签证，洽商、会谈能够达成一致的意见要有书面记录并有各方签字，单方的函件（如拨付工程款通知、顺延工期报告等）要有对方签收等。另外还要及时提出索赔的意向及索赔报告。

随着国家对建筑市场整顿力度的加大，建筑市场已逐步步入正轨，施工企业的法律观念也必须跟上时代的步伐，充分激发企业法律服务工作人员的主动性、积极性，为企业取得良好的经济、社会效益，规避法律风险进行不懈努力。

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